金融犯罪的经济分析 ——犯罪边界的限缩与有效益的刑罚

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本文用经济学方法阐释金融不法行为入罪的边界及刑罚效率问题。金融犯罪经济分析的前提是厘定金融犯罪概念与类型化金融犯罪行为。当代社会,金融是集自然资源与社会资源为一体的资源,具有两大属性:一是金融资源融通完整性,二是金融资源财产属性。其中,融通完整性是金融资源的本质属性,金融犯罪是“刑法所规定的破坏金融资源融通完整性,应当受刑罚处罚的行为”。金融资源融通完整性作为犯罪客体,与秩序法益相通,不同是金融资源融通完整性不是拟制的,而是直接从金融资源内生属性中提取。金融市场规则有交易规则与管理规则之分。交易规则对金融资源的保护路径是“民商规范→行政法规范→刑法规范”。管理规则的保护路径是“行政法规范→刑法规范”。违反的“初始规范”的不同为金融犯罪类型化提供认定标准,在刑法学意义上(犯罪客体分类标准),金融犯罪分为破坏金融交易秩序罪与破坏金融管理秩序罪。根据破坏金融管理秩序罪的行为类型不同,在非刑法学意义上,将其分为伪造、变造类罪,非伪造、变造类罪,及金融渎职罪三种。犯罪在经济学中用侵权解释,破坏金融交易秩序犯罪行为表现了侵权方式之一——纯粹强制金融资源转让。市场经济是增进人类发展和福祉的唯一道路,纯粹强制金融资源转让是对显性金融交易市场的规避,导致金融资源配置无效率。纯粹强制金融资源转让与金融资源配置的无效率性是金融不法行为入罪的依据。“强制”是金融犯罪性的质,“纯粹”是金融犯罪性的量,两者是判断不法行为入罪的要素。“强制”在金融市场以自愿程度来衡量,按照金融交易需求是否实现与金融资源种类,金融市场自愿程度分为自愿、民商事型非自愿、投机型非自愿、完全型非自愿四种。而刑法所规制的非自愿程度只能是投机型非自愿与完全型非自愿(传统刑法对金融犯罪的认定多重视犯罪人自身的元素,而非自愿类型的划分多从犯罪被害人视角考量)。投机型非自愿只能与金融资源所有权减损的“纯粹值”相结合,达到入罪标准,也即刑法中的结果犯;完全型非自愿可以与金融资源所有权、使用权减损的“纯粹值”相结合达到入罪标准,也即刑法中行为犯(情节犯)、危险犯、结果犯等。如此一来,当前破坏金融交易秩序罪中,金融资源(非违禁品)自愿交易、民商事型非自愿交易,以及投机型非自愿导致金融资源使用权减损行为(如,骗取贷款后在立案前偿还资金的行为),刑法没有必要介入,但民商事、行政法律可以介入。破坏金融管理秩序罪是对纯粹强制金融资源转让的提前介入,本质是破坏金融交易秩序罪的危险犯、行为犯。其入罪依据是增加制止犯罪行为诱发的社会成本与增加行为的预期刑罚成本,而这不是民商事、行政法律规范所能达到的。破坏金融管理秩序行为入罪判断标准包括不法行为诱发社会成本可能性与诱发社会成本量。是否造成未来交易相对方完全型非自愿,是判断不法行为诱发社会成本可能性的核心要素。(1)伪造、变造行为指涉对象是货币、金融票证、国家有价证券、股票、公司、企业债券等第一层次的金融资源,加之此类犯罪主体并没有真实交易需求,达到完全型非自愿的标准。(2)非伪造、变造类罪中的擅自设立金融机构与擅自发行股票、公司、企业债券行为(有交易支撑)侵犯了国家垄断经营的金融组织等第二层次金融资源,诱发社会成本可能性相对比较低,没有达到完全型非自愿标准。逃汇罪自始至终不会造成纯粹强制金融资源转让。三罪应当出罪化。(3)“微罪不举”要求,即便达到完全型非自愿的伪造、变造类罪,也需要量的制约,即破坏金融管理秩序行为入罪的第二个标准——诱发社会成本的量。这个量是拟制的,实践中通常尚未发生。(4)金融渎职犯罪主体因不是交易的主体,归属于破坏金融管理秩序罪。但渎职行为发生在交易环节,造成纯粹强制金融资源转让,在经济学视角属于破坏金融交易秩序罪。其入罪边界的划定应比照破坏金融交易罪的判断标准,区分投机型非自愿与完全型非自愿。而现行刑法并没有进行上述区分,引致社会公众对违法发放贷款等罪法定刑配置过低的质疑。当前金融渎职罪配置的法定刑只能规制投机型非自愿下的金融渎职行为;对于完全型非自愿下的渎职行为需要调整到诸如贷款诈骗、职务侵占等罪。刑罚是正义的化身,也是衡量犯罪的主要价格,而刑罚资源稀缺性要求刑罚配置要遵循效益最大化原则。在经济学中,没有效益的刑罚公正是一种激情,刑罚效益是刑罚公正的标准。刑罚边际威慑递减意味着,当“投入一个单位刑罚量的成本等于降低犯罪的收益”时,刑罚效益达到最大化(刑罚最优威慑);在动态中,刑罚的等成本与等威慑曲线表明,刑罚必定性与刑罚量并非对等替代。刑罚最优威慑的实现路径是“刑罚更应该关注刑罚必定性,但不能忽视刑罚的严厉性(量)”。在金融刑罚体系内,罚金刑与自由刑具有同等威慑效能,前者以货币为计量单位,后者以时间为计量单位。同时,罚金刑是创收手段,能够补足司法成本支出,提升追罪、定罪的概率。均衡状态下,不同刑罚措施的边际成本与边际收益所确定的最佳惩罚概率表明,罚金刑的最优惩罚概率最高,资格刑次之,自由刑最低。因此,罚金刑在金融犯罪刑罚体系内,应当提倡并使其在技术上能够替代自由刑;自由刑应当节制、轻缓;从业禁止的资格刑不能忽视。但是,理论上对罚金刑的推崇在现实中可能遭遇犯罪主体资产约束问题,同时,现实中不同金融犯罪行为的风险偏好类型也制约着司法成本支出。而这两者会引起不同刑罚措施边际收益、边际成本的变动,制约刑罚效用。从风险偏好类型看,以风险追求大小衡量,破坏金融交易秩序罪﹥金融伪造、变造类罪﹥金融渎职罪(后两者属于破坏金融管理秩序罪,破坏金融管理秩序罪中的非伪造、变造行为,刑法没有必要干预);从资产约束看,以犯罪主体受财产约束程度大小衡量,金融伪造、变造类罪﹥破坏金融交易秩序罪﹥金融渎职罪。在风险偏好类型与资产约束双重影响下,不同刑种边际收益与边际成本的变动,影响均衡条件下的最优惩罚概率。因此,以最优惩罚概率大小作为衡量刑罚效益的标准(这是刑罚最优威慑实现路径所要求的),破坏金融交易秩序罪的最优刑罚配置措施是罚金刑优先、自由刑补充;在经济学中,无法寻找到金融伪造、变造类罪最优刑罚配置措施,自由刑成为无奈的选择;金融渎职罪最优的刑罚配置措施是罚金刑与资格刑同步。
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