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[摘 要]中国当今的社会、文化深受西方现代化范式的影响，以西方的现代化为标准，中国的法律传统就缺失合法性，而这样一个绵延数千年，影响深远的中华法系传统它内在的精神意义和民族价值是毋庸置疑的，我们绝不能只站在西方现代性立场来衡量，而是要建立能表现、塑型本己的语言、文化系统来表达，告别现代化范式，寻求中国法律传统的当代合法性。
[关键词]现代性；当代；中国法律传统；合法性；自我表达
[中图分类号]D909[文献标识码]A[文章编号]1009－2234(2007)02－0098－02
一、中国法律传统缺失现代合法性
（一）何为现代合法性
作为思想史和哲学范畴的“现代”概念与我们一般意义上的“现代”非常不同，后者通常是一个时间概念，而前者是指西方中世纪以后，从启蒙运动开始的思想革命，这样一场被称为“现代化革命”的思潮，现代性的实质内涵寓于对现代理念的追求的多样化历史实践而不是单一的理论约定。[10]“现代”不仅席卷了欧洲几百年，而且在这期间，伴随着殖民主义，这一股浪潮也非常彻底地动摇了包括中华文明在内的其他文明。
之所以有“现代合法性”之说，是因为西方的现代性学说就像一把衡量世界的尺子，无论是西方人，还是身处世界其他文明中的人们都用它来评价社会或传统，与它相符合的才可以得到现代社会的通行证。在这一个标准下，欧洲的中世纪是黑暗的，传统的中国是封建专制的，其他文明也是落后的。怎么寻求出路呢？那就现代化吧。这里所说的现代化并非局限于工业上，它要求深入到思想和传统中去，这是一个从外到内的彻底的过程。当我们驰骋在这条道路上并愈来愈远时，我们发觉，长此以往，除了西方的现代文明，其他那些非常典型、非常灿烂的文明都会逐渐死去，一个很典型的例子就是，位列世界几大法系之一的中华法系在源远流长几千年后，只经过最近的一百多年时间，就已经被不折不扣地宣布为死法系。现代化就像一种繁殖能力极强的植物，疯狂生长的同时抢占其他文明的生存空间，破坏文化多样性。
（二）中国法律传统为何缺乏现代合法性
1.中国的法律传统
中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上，二者是儒家意识形态的核心，
和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。在其制度结构背后的意识形态和思想渊源，法家而外，从中国法律形成和发展的历史来看，儒家的影响最深。[1]儒家思想以伦常为中心，注重贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，《四库全书提要》谓唐律“一准乎礼”，为法律儒家化以后最扼要的结语。[2]张载四句教“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”，鲜明体现出儒家自立于天地之间的责任感、忧患意识、担待精神和使命感。儒学既是政治学说又是人生修养论，既是道德教化又是信仰寄托，既富于人文精神又含有审美态度，是一个纵横撑开、立体结构的文化复合生命体。这个生命体与民族生命水乳交融、血脉相通，绵永而有力地支撑着民族的长育和充养，这种互为滋养的内在关系，在近代以来被撕裂之后仍潜存于民族生命大流的底层。
2.中国法律传统与现代性的冲突
这样一个影响深远的法系怎么只经过一百多年就“死”了呢？每一个中国法学研究者都应当对此产生警惕。用现代的标准衡量，中国法律传统是封建的、专制的；中国的法律体系是诸法合体，甚至就是一个诸法都刑法化的不健全的法律体系；礼法不分，混淆了道德和法。除了法律史家还对某些个案进行考据，如数家珍外，其他法学研究者都比较倾向西化，而且就连中国法律史的权威观点也是对我们的法律传统整体上持批判和否定态度的。
其实，这种以西释中，以西方标准选取中国材料复就范于西方框架，已经割裂了我们文明的内在整体性，丧失了民族精神的内在融通。以西方精神衡量中国制度，而不将二者在同一层面上进行比较，从西方借用来的诠释框架和原则，跟传统经典文献和史事是相互外在的关系，诠释者、诠释对象和诠释框架成为相互分离的三个方面。在文明相互碰撞的时候，我们并未将异体成功消化，转化为滋补自身的养分，积淀为民族文化—心理中的有机因素，而是被它置换了。
（三）“当代”与“现代”的区别
当代在此处也不能理解为一个时间概念，而是指人类在思想领域里打破现代理念，对“现代”进行解构、追溯传统的思潮，其中以后现代为代表，但是因为后现代主要以怀疑主义、相对主义为主，着重对现代理论的解构，而在解构之后并未建构起一个可以与现代理论并驾齐驱的理论结构，更何况后现代的概念还很模糊，内容也非常庞杂，因此在动摇了现代的根基之后，我们只有在传统中寻求我们所需要的精神内核，这就构成了“当代”的两大主题，即解构与追溯。这必然带有非西方中心主义的内涵，[3]不经也为我们重新评价和回归历史提供了机遇。
因此对于中国法律传统的合法性只能在“当代”的范畴中来追寻。深切的历史责任感和对民族传统的认同，促使中国的法学理论界开始了对自我的重新审视，朱苏力强调中国自己的“本土资源”，以及中国传统的所谓“习惯法”；梁治平提出了对不同文化类型“同情的理解”；邓正来在问中国法学何处去，并提出改革中国法律图景西方化的现状，建议构筑中国自己的“法律理想图景”；蒋庆更是直接地提出，将儒家的经典思想注入中国的法治建设之中，并以其为主导……。
一、作为方法论的“法律的文化解释”
在此提出“法律的文化解释”是想对以上我提出的问题，做出转换研究方法的尝试，当然解决问题的方法有多种维度，这也是其中有代表性的一种。
(一)何为“法律的文化解释”
“法律的文化解释”是由梁治平在上世纪九十年代初提出来的。他采用了马克斯·韦伯的类型分析，将世界上的文明分成不同的类型，这些不同类型的文明之间可以比较，但是没有优劣之分。在其著作《法律的文化解释》中，他引用美国安守廉教授的话，说：“一味在其他社会、文化中查证自己社会、文化的有无，只能产生误导，而无益于理解。理解应当从研究对象所产生的‘文化语境’入手。”梁治平认为不同的文化模式是路向态度，而不简单是社会发展的不同阶段。[4]
作为文化的一部分，法律不仅具有解决问题的功能，而且秉有传达意义的性质。当然，法律是被创造出来的，且它是在不同的时间、地点、场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人们创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想像、信仰、情感、好恶、偏见。这样创造出来的法律固然是某种社会需要的产物，但是他们本身却也是创造性的。着眼于前一方面，不同社会中的不同法律也许履行着相同的功能，甚至分享某些共同原则；而由后一方面，发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从整体上限制着法律的成长，规定着法律发展的方向。[5]
(二)如何“以中国解释中国”
J. R. Levension断言，“传统中国社会的崩溃乃是西方力量冲击的结果，而西方的这种侵略，干扰并毁灭了中国人对中国思想自足性的信心”。[6]我们的思路是，超越这一切，超越“平等”诉求，超越民族本位和西方中心这种非此即彼的对峙，打破中西比较的思维定势。因此，蒋庆出于以中解中的不妥协立场，要求中国法哲学、思想的创造和研究，必须摆脱对西方知识话语、解释结构的深重依赖，以中国思想本己的话语来解说自身，落实为政治制度的返本开新，从而维护中国思想的自主性和一贯性，同时避免以西解中过程中必然造成的真实主题和内在意蕴的丢失。所以应该整体地、经验地把握法律传统。
二、中国法律传统当代合法性的确立
（一）确立的目的
失掉了自家灵魂的民族，在依循西方框架、标准、范畴而对本民族思想文本的材料进行有条理的、纯概念的客观切割/析解/组装时，很难紧贴着民族历史的本来面目、社会制度的演进、物质生活的发展以及人的真实情感、心态体验和社会的精神气质、情境氛围等诸方面内容，也很难紧扣中国人思想、观念、意识流变发展的真实主题和内在规律，去发掘中国思想文化的基本特色。当然，吸纳西学自有其合法性和巨大作用，先贤时彦援西释中的全部努力也不容否认，但更为重要的，毕竟是民族生命/文化的自我认同和当代创造。[7]
（二）我们应该确立中国法律传统怎样的合法性
何谓合法性？合法性就是合乎民族意志、需要，使之因时、因地在时代条件下得到最大彰显和实现。一代有一代之法，重要的是适时之法的创造——创造精神和创造能力。经典的意义尽在于斯，而绝非陈言与旧迹。中国法律传统当代的合法性问题，旨在追问中国法律传统如何切入当下社会，它最终关涉到中国文明的自我理解和前途命运问题，但是一厢情愿地美化传统的所有方面也是一种不负责任。
我们所追寻的中国法律传统的合法性，是一种中国法学理论的自我表达，但是在我们所处的当代，当意识到我们本己的语言、文化体系遭到破坏和置换后，这些被破坏的还没有重新建构起来，而已经补充进来的也在一定意义上缺乏民族文化的整体性。
（三）确立途径之初探
这里必然存在一个不可回避的问题，那就是，自从清末开始，中国人在虔诚地学习西方现代真理的同时，对自己的文化已逐渐舍弃，现在我们已经是生活在由西方话语所构筑的社会框架中，无论是话语还是逻辑都受到西方的深重影响，要回到过去，体味传统谈何容易。
因此，在进行“法律的文化解释”时，要做的一个基础性且非常重要的工作就是建立起能表现、塑型本己的语言、文化系统，从而不至于仍然是用现代西方的概念和价值标准来再一次为自己的好恶和偏见肢解中国法律传统。[8]
三、总结：中国法律传统之当代使命
历史发展有如接力赛，一棒一棒代代相传。作为民族生命/意志的迹化，先民的具体创造在历史中已完成其责任，跑完了属于他们的一棒。形制已往，而精神永在；属于第二义的创造物成了陈迹，而创造精神和创造能力却直通当下、伸向未来，开创出无限的丰富性。今天的我们，在新的形势、情境中，应该扬弃不能适时、顺化的陈迹，直承先民在数千年历史长河中因势利导、因地制宜、因时致用、随机应变的创造精神，跑好属于我们自己的这一棒。此非法古人之陈法，而是“法古人之所以为法”。
[参 考 文 献]
(1)(2)瞿同祖.中国法律与中国社会(M).北京：中华书局，2005：302，355.
(3)(7)陈明，等.范式转换：超越中西比较：中国哲学合法性危机的儒者之思(EB/OL).正来学堂网站.
(4)(5)(8)梁治平.法律的文化解释(M).北京：三联书店，1998:53,70,77.
(6)J. R. Levension, Confucian China and its Modern Fate, University of California Press, 1958, Vol.1, p.145. 转引自邓正来.中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲(M).北京：商务印书馆,2006.
(责任编辑：金风平)
[关键词]现代性；当代；中国法律传统；合法性；自我表达
[中图分类号]D909[文献标识码]A[文章编号]1009－2234(2007)02－0098－02
一、中国法律传统缺失现代合法性
（一）何为现代合法性
作为思想史和哲学范畴的“现代”概念与我们一般意义上的“现代”非常不同，后者通常是一个时间概念，而前者是指西方中世纪以后，从启蒙运动开始的思想革命，这样一场被称为“现代化革命”的思潮，现代性的实质内涵寓于对现代理念的追求的多样化历史实践而不是单一的理论约定。[10]“现代”不仅席卷了欧洲几百年，而且在这期间，伴随着殖民主义，这一股浪潮也非常彻底地动摇了包括中华文明在内的其他文明。
之所以有“现代合法性”之说，是因为西方的现代性学说就像一把衡量世界的尺子，无论是西方人，还是身处世界其他文明中的人们都用它来评价社会或传统，与它相符合的才可以得到现代社会的通行证。在这一个标准下，欧洲的中世纪是黑暗的，传统的中国是封建专制的，其他文明也是落后的。怎么寻求出路呢？那就现代化吧。这里所说的现代化并非局限于工业上，它要求深入到思想和传统中去，这是一个从外到内的彻底的过程。当我们驰骋在这条道路上并愈来愈远时，我们发觉，长此以往，除了西方的现代文明，其他那些非常典型、非常灿烂的文明都会逐渐死去，一个很典型的例子就是，位列世界几大法系之一的中华法系在源远流长几千年后，只经过最近的一百多年时间，就已经被不折不扣地宣布为死法系。现代化就像一种繁殖能力极强的植物，疯狂生长的同时抢占其他文明的生存空间，破坏文化多样性。
（二）中国法律传统为何缺乏现代合法性
1.中国的法律传统
中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上，二者是儒家意识形态的核心，
和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。在其制度结构背后的意识形态和思想渊源，法家而外，从中国法律形成和发展的历史来看，儒家的影响最深。[1]儒家思想以伦常为中心，注重贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，《四库全书提要》谓唐律“一准乎礼”，为法律儒家化以后最扼要的结语。[2]张载四句教“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”，鲜明体现出儒家自立于天地之间的责任感、忧患意识、担待精神和使命感。儒学既是政治学说又是人生修养论，既是道德教化又是信仰寄托，既富于人文精神又含有审美态度，是一个纵横撑开、立体结构的文化复合生命体。这个生命体与民族生命水乳交融、血脉相通，绵永而有力地支撑着民族的长育和充养，这种互为滋养的内在关系，在近代以来被撕裂之后仍潜存于民族生命大流的底层。
2.中国法律传统与现代性的冲突
这样一个影响深远的法系怎么只经过一百多年就“死”了呢？每一个中国法学研究者都应当对此产生警惕。用现代的标准衡量，中国法律传统是封建的、专制的；中国的法律体系是诸法合体，甚至就是一个诸法都刑法化的不健全的法律体系；礼法不分，混淆了道德和法。除了法律史家还对某些个案进行考据，如数家珍外，其他法学研究者都比较倾向西化，而且就连中国法律史的权威观点也是对我们的法律传统整体上持批判和否定态度的。
其实，这种以西释中，以西方标准选取中国材料复就范于西方框架，已经割裂了我们文明的内在整体性，丧失了民族精神的内在融通。以西方精神衡量中国制度，而不将二者在同一层面上进行比较，从西方借用来的诠释框架和原则，跟传统经典文献和史事是相互外在的关系，诠释者、诠释对象和诠释框架成为相互分离的三个方面。在文明相互碰撞的时候，我们并未将异体成功消化，转化为滋补自身的养分，积淀为民族文化—心理中的有机因素，而是被它置换了。
（三）“当代”与“现代”的区别
当代在此处也不能理解为一个时间概念，而是指人类在思想领域里打破现代理念，对“现代”进行解构、追溯传统的思潮，其中以后现代为代表，但是因为后现代主要以怀疑主义、相对主义为主，着重对现代理论的解构，而在解构之后并未建构起一个可以与现代理论并驾齐驱的理论结构，更何况后现代的概念还很模糊，内容也非常庞杂，因此在动摇了现代的根基之后，我们只有在传统中寻求我们所需要的精神内核，这就构成了“当代”的两大主题，即解构与追溯。这必然带有非西方中心主义的内涵，[3]不经也为我们重新评价和回归历史提供了机遇。
因此对于中国法律传统的合法性只能在“当代”的范畴中来追寻。深切的历史责任感和对民族传统的认同，促使中国的法学理论界开始了对自我的重新审视，朱苏力强调中国自己的“本土资源”，以及中国传统的所谓“习惯法”；梁治平提出了对不同文化类型“同情的理解”；邓正来在问中国法学何处去，并提出改革中国法律图景西方化的现状，建议构筑中国自己的“法律理想图景”；蒋庆更是直接地提出，将儒家的经典思想注入中国的法治建设之中，并以其为主导……。
一、作为方法论的“法律的文化解释”
在此提出“法律的文化解释”是想对以上我提出的问题，做出转换研究方法的尝试，当然解决问题的方法有多种维度，这也是其中有代表性的一种。
(一)何为“法律的文化解释”
“法律的文化解释”是由梁治平在上世纪九十年代初提出来的。他采用了马克斯·韦伯的类型分析，将世界上的文明分成不同的类型，这些不同类型的文明之间可以比较，但是没有优劣之分。在其著作《法律的文化解释》中，他引用美国安守廉教授的话，说：“一味在其他社会、文化中查证自己社会、文化的有无，只能产生误导，而无益于理解。理解应当从研究对象所产生的‘文化语境’入手。”梁治平认为不同的文化模式是路向态度，而不简单是社会发展的不同阶段。[4]
作为文化的一部分，法律不仅具有解决问题的功能，而且秉有传达意义的性质。当然，法律是被创造出来的，且它是在不同的时间、地点、场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人们创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想像、信仰、情感、好恶、偏见。这样创造出来的法律固然是某种社会需要的产物，但是他们本身却也是创造性的。着眼于前一方面，不同社会中的不同法律也许履行着相同的功能，甚至分享某些共同原则；而由后一方面，发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从整体上限制着法律的成长，规定着法律发展的方向。[5]
(二)如何“以中国解释中国”
J. R. Levension断言，“传统中国社会的崩溃乃是西方力量冲击的结果，而西方的这种侵略，干扰并毁灭了中国人对中国思想自足性的信心”。[6]我们的思路是，超越这一切，超越“平等”诉求，超越民族本位和西方中心这种非此即彼的对峙，打破中西比较的思维定势。因此，蒋庆出于以中解中的不妥协立场，要求中国法哲学、思想的创造和研究，必须摆脱对西方知识话语、解释结构的深重依赖，以中国思想本己的话语来解说自身，落实为政治制度的返本开新，从而维护中国思想的自主性和一贯性，同时避免以西解中过程中必然造成的真实主题和内在意蕴的丢失。所以应该整体地、经验地把握法律传统。
二、中国法律传统当代合法性的确立
（一）确立的目的
失掉了自家灵魂的民族，在依循西方框架、标准、范畴而对本民族思想文本的材料进行有条理的、纯概念的客观切割/析解/组装时，很难紧贴着民族历史的本来面目、社会制度的演进、物质生活的发展以及人的真实情感、心态体验和社会的精神气质、情境氛围等诸方面内容，也很难紧扣中国人思想、观念、意识流变发展的真实主题和内在规律，去发掘中国思想文化的基本特色。当然，吸纳西学自有其合法性和巨大作用，先贤时彦援西释中的全部努力也不容否认，但更为重要的，毕竟是民族生命/文化的自我认同和当代创造。[7]
（二）我们应该确立中国法律传统怎样的合法性
何谓合法性？合法性就是合乎民族意志、需要，使之因时、因地在时代条件下得到最大彰显和实现。一代有一代之法，重要的是适时之法的创造——创造精神和创造能力。经典的意义尽在于斯，而绝非陈言与旧迹。中国法律传统当代的合法性问题，旨在追问中国法律传统如何切入当下社会，它最终关涉到中国文明的自我理解和前途命运问题，但是一厢情愿地美化传统的所有方面也是一种不负责任。
我们所追寻的中国法律传统的合法性，是一种中国法学理论的自我表达，但是在我们所处的当代，当意识到我们本己的语言、文化体系遭到破坏和置换后，这些被破坏的还没有重新建构起来，而已经补充进来的也在一定意义上缺乏民族文化的整体性。
（三）确立途径之初探
这里必然存在一个不可回避的问题，那就是，自从清末开始，中国人在虔诚地学习西方现代真理的同时，对自己的文化已逐渐舍弃，现在我们已经是生活在由西方话语所构筑的社会框架中，无论是话语还是逻辑都受到西方的深重影响，要回到过去，体味传统谈何容易。
因此，在进行“法律的文化解释”时，要做的一个基础性且非常重要的工作就是建立起能表现、塑型本己的语言、文化系统，从而不至于仍然是用现代西方的概念和价值标准来再一次为自己的好恶和偏见肢解中国法律传统。[8]
三、总结：中国法律传统之当代使命
历史发展有如接力赛，一棒一棒代代相传。作为民族生命/意志的迹化，先民的具体创造在历史中已完成其责任，跑完了属于他们的一棒。形制已往，而精神永在；属于第二义的创造物成了陈迹，而创造精神和创造能力却直通当下、伸向未来，开创出无限的丰富性。今天的我们，在新的形势、情境中，应该扬弃不能适时、顺化的陈迹，直承先民在数千年历史长河中因势利导、因地制宜、因时致用、随机应变的创造精神，跑好属于我们自己的这一棒。此非法古人之陈法，而是“法古人之所以为法”。
[参 考 文 献]
(1)(2)瞿同祖.中国法律与中国社会(M).北京：中华书局，2005：302，355.
(3)(7)陈明，等.范式转换：超越中西比较：中国哲学合法性危机的儒者之思(EB/OL).正来学堂网站.
(4)(5)(8)梁治平.法律的文化解释(M).北京：三联书店，1998:53,70,77.
(6)J. R. Levension, Confucian China and its Modern Fate, University of California Press, 1958, Vol.1, p.145. 转引自邓正来.中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲(M).北京：商务印书馆,2006.
(责任编辑：金风平)