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商法是保障市场经济良性运作的主要法律。但是，我国商法执行的“缺位”现状不能令人乐观。
一、我国商法面临的实践“缺位”和原因
商事活动中发生的纠纷主要而言不是依据商法，人们对于商法的依赖程度有限，人治因素仍然是商事活动中的调节纠纷的重要手段。这表明了商法在一定层面上确实面临着实践“缺位”。商法在我国经济生活中的制定和不断完善是与市场化取向的渐进改革紧密相联的，我国商法本身还处于逐步成熟和完善的阶段。商法本身以及执法、司法机制都还不完善；传统的关系文化、权大于法的意识作祟；市场游戏规则人治化，使商法规则被架空；商人商法意识淡薄；现阶段国家关注的主要是制定规则，对商法实施的重视程度有限。有人认为“民商合一”的体系架构是影响商法施行效果的最大障碍，仅有商事单行法不能够全面调整商事关系，导致一些商事领域无法可依。还有人认为影响商法施行效果的因素在于市场经济体制本身还不成熟，而商法的发展还难与市场发展相一致，商法本身的原则性规定较多，强制性不合理，程序性规范欠缺。
二、解决我国商法运行“缺位”的几点设想
1.进一步完善既有商法特别法，尽快制定一部对商事单行法起统领作用的《商事通则》。确立商法对社会主义市场经济的基础性调节法地位，是公司、企业等商人进行商事活动的依据，是解决商事纠纷的前提。社会经济的变革使我国的商事纠纷日益增加，如金融债权纠纷案件、公司破产案件、公司重整案件、股权转让案件、公司治理案件、商号侵权案件等方面的法律纠纷等大量涌现，而既有法律规定过于原则和简陋，导致在司法实践中不少疑难问题困扰着法官和实务界。而关于商人、商行为、商事代理、商号、商事登记、营业转让等的体系化的法律规范还处于比较“缺位”、“滞后”的状态，而近年相关纠纷发生率却相当高。就商事登记制度而言，现在我们有国务院颁布的《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》，在《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等一系列商事特别法以及配套规定中也有一些零星的关于商事登记的规定，各自不成体系，内容交叉又互不一致，很不利于制度收集、运用。但是与商事登记有关的纠纷却层出不穷，如，屡屡发生的股权转让纠纷案件往往就与商事登记纠结在一起，涉及股权的内部登记以及外部工商登记问题、股权转让合同与股权变动登记之间的关系问题、股权变更登记对股权变动的效力问题、股权变动未经登记时利害关系人权益的保护问题等，这些都表明需要一部体系化的《商事登记法》。
商号立法也有类似的问题。近年发生的商号同商号、商标权、服务标记、著作权之间权利冲突的案件也比较多。如，“狗不理”集团公司诉济南天丰园饭店商标权侵害案件、张小泉商标侵权及不正当竞争纠纷案等，但是《民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及单行法中仅有些零星规定，内容不完善也不成体系，难以适应需要，往往依赖于最高人民法院颁布相应的司法解释来提供司法指导。这涉及的最高人民法院的司法解释有：2003年11月4日《关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》，2004年《关于对江苏省高院〈关于江苏振泰机械织造公司与泰兴市同心纺织机械有限公司侵犯商标专用权、企业名称权纠纷一案的请示报告〉的复函》，2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，2008年2月18日颁布的《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》等。在经济发达的浙江省基于类似纠纷频频发生而急需完善相关规定，浙江省第十届人大常委会第28次会议2006年11月30日制定了《浙江省企业商号管理和保护规定》。那么，是否也需要制定一部《商号管理法》？与其对于商人、商行为、商事代理、商号、商事登记、营业转让等各自根据需要制定单行法，不如制定一部对商事规则进行比较系统规范的《中华人民共和国商事通则》，这样也有利于弘扬对于商人利益的专门规范、管理和保护。
完善商法规范的可操作性、可诉性，也是提高商法运行绩效所必需的。在推进我国商事立法不断完善的同时，必须将执政者和立法机关的关注点转向商事执法和司法。随着我国比较完备的社会主义市场经济法律体系的建构，势必将关注点转向实践。法律的生命力在于实践，商法作为实践的法律，显然更是如此。尤其是在市场经济改革不断深化的今天，更加要着力推进法治实践，为公司企业的设立、运行、发展构建完备的制度和法治的软硬环境。作为后进国家，完善的商法治理实践显然是各方面利益和谐发展的基本前提。
2.加快商事执法、司法人才建设，探索专业化分工的商事法庭建设，推进商事执法、司法机制的改革。商法是具有比较强的技术性、复杂性、多变性的特殊法，商法各个特别法领域也是越来越具有其知识涵盖的专业性，其对于执法、司法人才素质要求是非常高的。因此，加快专门人才建设是商法得以有效运行的关键。2007年6月1号新的《企业破产法》施行后，破产案件审理面临着人才“瓶颈”，法院审判力量不足，是阻碍破产案件受理和及时审理的主要因素。企业破产案件审理周期长、花费精力、人力大，然而能够胜任破产案件的法官相对较少，导致法院的审判力量不足。作为转型社会，我国的相关人才建设必须有步骤的推进。只有加快高素质的商事司法人才的培养步伐，才能满足日益纷繁复杂的商事司法实践的需要。就破产案件审理而言，建设一支高素质的破产管理人队伍是破产程序顺利进行的关键。虽然最高法院已根据法律授权制定了指定破产管理人规定，并确定了破产管理人报酬规定，但很多问题都在摸索当中。如，是否需要设置破产管理人资格考试，应赋予破产管理人多大的自主性和裁量权，如何处理管理人与人民法院之间的关系等等。
现在，在经济比较发达商事纠纷比较集中地省区，根据需要进行的这种探索很值得思考。例如，在法院设立专门的破产庭，将有可能推动破产案件的审理。专门破产庭对破产法律的研究更加细致，实务操作更加规范，问题解决也更有办法。广东省已有几个法院进行了此项改革，北京市第一、第二中院也正在积极酝酿筹建破产审判庭，现在也正在调研，这将有利于推动破产案件的审理趋于专业化。面对席卷全球的金融危机造成的金融债权案、中小企業合同纠纷案、进出口合同履行纠纷及由此引发的群体性案件的井喷状态，福建高院在民二庭组建了一个特殊合议庭，其6位成员是一个高素质的团队。专门合议庭迅速高效行动，两个月内深入实际并拿出《关于商事审判应对金融危机的专题调研报告》。福建高院以此为基础向下级法院下发了《关于为维护金融安全和促进经济发展提供司法保障的通知》，各地法院纷纷制定出详细的指导意见，指导金融危机下的民商事案件审判。
3.尽快推进政府职能转变，尊重司法独立、法官独立。经济发展与政治体制改革具有关联性，对于商法建设而言尤其关键。商法作为私法，其有效运行显然主要依赖于私人的私法救济活动。这是商法与经济法、行政法依赖执法机关的主动执法不同。但是，私人要启动司法救济手段必然考虑其救济成本和救济效率。如果所谓的“潜规则”大行其事，那么救济私益的国家公信力就会沦落。例如，对于公司控制股东滥用股权实施的各种违法行为，工商行政管理机关等政府部门却惩罚过少和不到位，实质上是对于其违法行为的纵容和包庇。而司法部门对于中小股东权利保护的消极抵制往往使得其救济无门，近年来，人民法院人为提高证券侵权纠纷案件的受理“门槛”，或者以没有法律依据或者受理及审理案件的条件不具备为理由将案件拒之门外。投资者利益受损而救济“缺位”、“不就位”的后果不仅是投资者的损失，也会制约社会发展。司法权威的降低也使司法裁决“执行难”的问题更加突出，使得求助于司法救济的投资者股东丧失对于司法的信心，甚至转向对于所谓“潜规则”的依赖。
当前我国商事实践中的“关系”社会化，“潜规则”主导化，事实上在不断侵蚀着法律、执法机构的公信力；最终将进一步危害到社会的和谐进步和经济的持续发展，危害到社会公共利益的实现。社会扭曲、权力腐败必须纠正，而社会主义民主的深入发展则是防治腐败的根本。在我国，自上而下的反腐机制必须和自下而上的反腐机制结合起来。如越南近年采取的加快体制改革的积极举措，发展民主，扫清经济改革的障碍。这一颇具特色的改革路径，正越来越明显地凸现出来。推动“传统的‘关系文化’、权大于法的意识”向法治文化转型，才能逐步清除市场游戏规则“人治化”现象，避免商法被“缺位”。
4.加强对商人和社会公众的商法意识的培养，是商法得以遵循和实行的关键。“知”“行”不可分，不“知”何以“行”。我国的市场经济改革毕竟推进的时间还是比较短暂的，商人和社会公众的商法意识的习得是一个渐进积累的过程。这需要我们不断推进商人和社会公众的商法教育和宣传，尤其是在典型商事案件的审理和执行中尤其要注意典型案件的典型效果的宣传，这样可以达到以点带面的效果。当然，在具体的商事纠纷中严格依法适法，是树立商法信赖感的关键，也是商法本身得以被遵循和实践的关键。
（作者单位：武汉科技大学文法学院）
一、我国商法面临的实践“缺位”和原因
商事活动中发生的纠纷主要而言不是依据商法，人们对于商法的依赖程度有限，人治因素仍然是商事活动中的调节纠纷的重要手段。这表明了商法在一定层面上确实面临着实践“缺位”。商法在我国经济生活中的制定和不断完善是与市场化取向的渐进改革紧密相联的，我国商法本身还处于逐步成熟和完善的阶段。商法本身以及执法、司法机制都还不完善；传统的关系文化、权大于法的意识作祟；市场游戏规则人治化，使商法规则被架空；商人商法意识淡薄；现阶段国家关注的主要是制定规则，对商法实施的重视程度有限。有人认为“民商合一”的体系架构是影响商法施行效果的最大障碍，仅有商事单行法不能够全面调整商事关系，导致一些商事领域无法可依。还有人认为影响商法施行效果的因素在于市场经济体制本身还不成熟，而商法的发展还难与市场发展相一致，商法本身的原则性规定较多，强制性不合理，程序性规范欠缺。
二、解决我国商法运行“缺位”的几点设想
1.进一步完善既有商法特别法，尽快制定一部对商事单行法起统领作用的《商事通则》。确立商法对社会主义市场经济的基础性调节法地位，是公司、企业等商人进行商事活动的依据，是解决商事纠纷的前提。社会经济的变革使我国的商事纠纷日益增加，如金融债权纠纷案件、公司破产案件、公司重整案件、股权转让案件、公司治理案件、商号侵权案件等方面的法律纠纷等大量涌现，而既有法律规定过于原则和简陋，导致在司法实践中不少疑难问题困扰着法官和实务界。而关于商人、商行为、商事代理、商号、商事登记、营业转让等的体系化的法律规范还处于比较“缺位”、“滞后”的状态，而近年相关纠纷发生率却相当高。就商事登记制度而言，现在我们有国务院颁布的《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》，在《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等一系列商事特别法以及配套规定中也有一些零星的关于商事登记的规定，各自不成体系，内容交叉又互不一致，很不利于制度收集、运用。但是与商事登记有关的纠纷却层出不穷，如，屡屡发生的股权转让纠纷案件往往就与商事登记纠结在一起，涉及股权的内部登记以及外部工商登记问题、股权转让合同与股权变动登记之间的关系问题、股权变更登记对股权变动的效力问题、股权变动未经登记时利害关系人权益的保护问题等，这些都表明需要一部体系化的《商事登记法》。
商号立法也有类似的问题。近年发生的商号同商号、商标权、服务标记、著作权之间权利冲突的案件也比较多。如，“狗不理”集团公司诉济南天丰园饭店商标权侵害案件、张小泉商标侵权及不正当竞争纠纷案等，但是《民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及单行法中仅有些零星规定，内容不完善也不成体系，难以适应需要，往往依赖于最高人民法院颁布相应的司法解释来提供司法指导。这涉及的最高人民法院的司法解释有：2003年11月4日《关于对杭州张小泉剪刀厂与上海张小泉刀剪总店、上海张小泉刀剪制造有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案有关适用法律问题的函》，2004年《关于对江苏省高院〈关于江苏振泰机械织造公司与泰兴市同心纺织机械有限公司侵犯商标专用权、企业名称权纠纷一案的请示报告〉的复函》，2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，2008年2月18日颁布的《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》等。在经济发达的浙江省基于类似纠纷频频发生而急需完善相关规定，浙江省第十届人大常委会第28次会议2006年11月30日制定了《浙江省企业商号管理和保护规定》。那么，是否也需要制定一部《商号管理法》？与其对于商人、商行为、商事代理、商号、商事登记、营业转让等各自根据需要制定单行法，不如制定一部对商事规则进行比较系统规范的《中华人民共和国商事通则》，这样也有利于弘扬对于商人利益的专门规范、管理和保护。
完善商法规范的可操作性、可诉性，也是提高商法运行绩效所必需的。在推进我国商事立法不断完善的同时，必须将执政者和立法机关的关注点转向商事执法和司法。随着我国比较完备的社会主义市场经济法律体系的建构，势必将关注点转向实践。法律的生命力在于实践，商法作为实践的法律，显然更是如此。尤其是在市场经济改革不断深化的今天，更加要着力推进法治实践，为公司企业的设立、运行、发展构建完备的制度和法治的软硬环境。作为后进国家，完善的商法治理实践显然是各方面利益和谐发展的基本前提。
2.加快商事执法、司法人才建设，探索专业化分工的商事法庭建设，推进商事执法、司法机制的改革。商法是具有比较强的技术性、复杂性、多变性的特殊法，商法各个特别法领域也是越来越具有其知识涵盖的专业性，其对于执法、司法人才素质要求是非常高的。因此，加快专门人才建设是商法得以有效运行的关键。2007年6月1号新的《企业破产法》施行后，破产案件审理面临着人才“瓶颈”，法院审判力量不足，是阻碍破产案件受理和及时审理的主要因素。企业破产案件审理周期长、花费精力、人力大，然而能够胜任破产案件的法官相对较少，导致法院的审判力量不足。作为转型社会，我国的相关人才建设必须有步骤的推进。只有加快高素质的商事司法人才的培养步伐，才能满足日益纷繁复杂的商事司法实践的需要。就破产案件审理而言，建设一支高素质的破产管理人队伍是破产程序顺利进行的关键。虽然最高法院已根据法律授权制定了指定破产管理人规定，并确定了破产管理人报酬规定，但很多问题都在摸索当中。如，是否需要设置破产管理人资格考试，应赋予破产管理人多大的自主性和裁量权，如何处理管理人与人民法院之间的关系等等。
现在，在经济比较发达商事纠纷比较集中地省区，根据需要进行的这种探索很值得思考。例如，在法院设立专门的破产庭，将有可能推动破产案件的审理。专门破产庭对破产法律的研究更加细致，实务操作更加规范，问题解决也更有办法。广东省已有几个法院进行了此项改革，北京市第一、第二中院也正在积极酝酿筹建破产审判庭，现在也正在调研，这将有利于推动破产案件的审理趋于专业化。面对席卷全球的金融危机造成的金融债权案、中小企業合同纠纷案、进出口合同履行纠纷及由此引发的群体性案件的井喷状态，福建高院在民二庭组建了一个特殊合议庭，其6位成员是一个高素质的团队。专门合议庭迅速高效行动，两个月内深入实际并拿出《关于商事审判应对金融危机的专题调研报告》。福建高院以此为基础向下级法院下发了《关于为维护金融安全和促进经济发展提供司法保障的通知》，各地法院纷纷制定出详细的指导意见，指导金融危机下的民商事案件审判。
3.尽快推进政府职能转变，尊重司法独立、法官独立。经济发展与政治体制改革具有关联性，对于商法建设而言尤其关键。商法作为私法，其有效运行显然主要依赖于私人的私法救济活动。这是商法与经济法、行政法依赖执法机关的主动执法不同。但是，私人要启动司法救济手段必然考虑其救济成本和救济效率。如果所谓的“潜规则”大行其事，那么救济私益的国家公信力就会沦落。例如，对于公司控制股东滥用股权实施的各种违法行为，工商行政管理机关等政府部门却惩罚过少和不到位，实质上是对于其违法行为的纵容和包庇。而司法部门对于中小股东权利保护的消极抵制往往使得其救济无门，近年来，人民法院人为提高证券侵权纠纷案件的受理“门槛”，或者以没有法律依据或者受理及审理案件的条件不具备为理由将案件拒之门外。投资者利益受损而救济“缺位”、“不就位”的后果不仅是投资者的损失，也会制约社会发展。司法权威的降低也使司法裁决“执行难”的问题更加突出，使得求助于司法救济的投资者股东丧失对于司法的信心，甚至转向对于所谓“潜规则”的依赖。
当前我国商事实践中的“关系”社会化，“潜规则”主导化，事实上在不断侵蚀着法律、执法机构的公信力；最终将进一步危害到社会的和谐进步和经济的持续发展，危害到社会公共利益的实现。社会扭曲、权力腐败必须纠正，而社会主义民主的深入发展则是防治腐败的根本。在我国，自上而下的反腐机制必须和自下而上的反腐机制结合起来。如越南近年采取的加快体制改革的积极举措，发展民主，扫清经济改革的障碍。这一颇具特色的改革路径，正越来越明显地凸现出来。推动“传统的‘关系文化’、权大于法的意识”向法治文化转型，才能逐步清除市场游戏规则“人治化”现象，避免商法被“缺位”。
4.加强对商人和社会公众的商法意识的培养，是商法得以遵循和实行的关键。“知”“行”不可分，不“知”何以“行”。我国的市场经济改革毕竟推进的时间还是比较短暂的，商人和社会公众的商法意识的习得是一个渐进积累的过程。这需要我们不断推进商人和社会公众的商法教育和宣传，尤其是在典型商事案件的审理和执行中尤其要注意典型案件的典型效果的宣传，这样可以达到以点带面的效果。当然，在具体的商事纠纷中严格依法适法，是树立商法信赖感的关键，也是商法本身得以被遵循和实践的关键。
（作者单位：武汉科技大学文法学院）