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摘 要 我国目前立法上并没有形成完善的董事提名制度，导致实践上往往存在控制股东欺压中小股东、操纵提名规则等情形。本文以中小股东利益保护为视角，探讨上市公司股东提名非独立董事制度在提名主体资格方面存在的未明确股东所持股份性质、持股比例要求过高等问题，并在借鉴海外立法经验的基础上探寻其解决路径。
关键词 非独立董事 提名权 提名主体资格 中小股东
作者简介：吴子颖，暨南大学法学院/知识产权学院2016级经济法学专业硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.276
目前我国已经形成了股东提名非独立董事的氛围，但是由于立法不完善，中小股东实际上基本没有行使非独立董事提名权的机会。这在一定程度上侵犯了中小股东对公司的实质所有权，也使董事会缺乏独立性，不利于公司治理。基于中国新兴市场中控制股东欺压中小股东、操纵市场等诸多事实，对中小股东倾斜保护的观念已经在中国法学界扎根，并在立法、行政和司法等过程中有所体现。在此等学术大环境下，讨论上市公司股东提名非独立董事的提名主体资格制度的现存问题和完善路径，对推进公司法改革具有重要意义。
一、上市公司股东提名非独立董事的提名主体资格制度现状
（一）立法现状
我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对有权提名独立董事的股东主体资格做了相应规定。然而，没有法律或行政法规规定提名非独立董事的相应资格。《公司法》第4条规定股东依法享有选择管理者的权利，第102条规定了股东提案制度，但是股东是否可以根据这两个条款提名非独立董事，法律上尚未明确。《上市公司章程指引》同样规定了股东提案权，并于第96条规定了董事由股东大会选举或更换，但同样并没有涉及提名非独立董事的详细制度。《上市公司治理准则》第20条则变相默认了由公司章程制定董事提名的具体规则。
（二）实践现状
表一是我国部分上市公司对股东提名非独立董事的提名主体资格的规定，其中万科对提名非独立董事的主体资格做了特别规定；其他上市公司则均统一規定了本公司有权提名“董事候选人”（含“独立”与“非独立”）的主体资格。
表一：上市公司对股东提名非独立董事的提名主体资格的规定
（数据来源：《万科公司章程》、《华帝公司章程》、《大贺传媒股东提名董事候选人规则》、《光明乳业公司章程》。）
可见，目前我国上市公司有权进行非独立董事提名的股东在持股性质、持股比例、持股期限等方面各不相同。而广西康达更是直接在公司章程中规定董事和监事由前任董事和监事提名，股东无提名权。
二、上市公司股东提名非独立董事的提名主体资格制度的缺陷
（一）法律未明确规定上市公司股东享有非独立董事提名权
由于修改公司章程只需要出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过，我国未在《公司法》中明确规定上市公司股东的非独立董事提名权，并默认由公司章程行使股东提名董事的规定权。这意味着选举公司非独立董事的权利实质牢牢掌握在控制股东手中。控制股东可以利用股权优势制定或修改章程，提高提名非独立董事候选人的股东条件，变相剥夺中小股东的非独立董事提名权。而中小股东虽有投票权，但该权利仅仅体现在其对控制股东提名的非独立董事候选人的直接投票或累积投票上。这明显不利于实现股东民主，也不利于公司治理和公司长期健康发展。
（二）未明确所持股份性质
从实践上看，我国大部分上市公司的章程都明确要求提名董事的股东所持有的股份应有表决权，但实际上我国法律对此并无明确规定。
上市公司除有表决权的股份以外，还可能存在其他无表决权股份，如自己股份、相互持有股份等。有表决权和无表决权股份之间的实质性差别将对非独立董事的提名产生影响：自己股份有无提名权关系着董事会有无权利代表本公司以本公司股东的身份提名非独立董事；相互持有股份有无提名权关系着公司能否通过行使其在其他公司的权利来提名自己的非独立董事。这将关系到股东大会表决的最终结果和公司治理的走向。因此，应对有非独立董事提名权的股东所持股份的性质做明确的规定。
（三） 持股比例门槛过高
根据我国《公司法》，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东可以提出临时提案。也就是说，在股东依据提案规则行使提名权的前提下，股东行使非独立董事提名权需要满足3%的持股比例。然而，根据我国实际情况，3%的门槛实属过高。在我国，持股比例达到3%的股东一般为公司前几大股东，其通常会在董事会中任职，不需要借助股东的董事提名权来介入；并且由于我国“弱董事会”的局面，大股东即使不任职也能对董事会提名董事候选人实施影响。而中小股东就算联合起来也几乎不可能达到3%的持股比例，因而对他们来说，提名权形同虚设。
（四）未规定最短持股期限
我国股东提案制度并未规定提案股东的持股期限，这给非独立董事的提名造成不利后果：一方面，导致不了解公司经营状况的短线投资者不理性、不科学提名，增加公司的治理成本；另一方面，竞争者可以乘规制不完善之机，在股东大会召开前夕恶意收购目标公司的股份，获得提名非独立董事的机会，从而争夺控制权，干扰公司的正常经营。
三、关于完善上市公司股东提名非独立董事的提名主体资格制度的建议
（一）在《公司法》中明确上市公司股东的非独立董事提名权
我国台湾地区于2005年修改公司法时引入了股东提名董事制度。加拿大公司法也规定了股东的董事提名权。美国SEC于2010年首次采纳了股东提名董事的委托书规则，允许股东根据委托书规则，利用委托书征集代理权的方法提名公司董事。
在投资过程中，股东最关心的两大股东权益分别为股利分配请求权和董监选举权。行使前者可以满足股东的直接经济需求；而行使后者则保障股东有机会选举其信任的董监，实现其对公司高层的人事控制，从而间接地满足其经济需求。因此，为切实保障股东的这两大权益，提高股东投资的积极性，我国法律有必要对二者进行规定。《公司法》第35条和第167条第4款已经分别详细规定了有限责任公司和股份有限公司股东的股利分配请求权。可见，法理层面上，在《公司法》中明确规定股东的董事提名权，不仅具有必要性，也具有可行性。加之上市公司与有限责任公司和非上市股份有限公司不同，涉及更多股民的利益，不适合完全由公司章程做出规定。笔者认为，我国应在《公司法》现有股东提案规则的基础上，增加“上市公司股东提名董事”的特别条款，并明确规定股东享有非独立董事提名权。 （二）明确股权性质
美国14a-8规则规定，提案股东需持有该公司1%以上或市场价值1000美元以上的股票；14a-11规则规定享有董事提名权的股东应持续3年以上单独或共同持有公司有表决权股份总数的3%。日本公司法规定，持无表决权的股份的股东不享有提案权。英国公司法也明确规定享有提案权的股东所持有的股份必须有决议权。加拿大公司法将提名股东规定为单独或合计持有公司有表决权股份的5%以上。
目前，我国尚未对股东提名非独立董事的具体事项进行立法规制，股东提案制度也并未对提案股东所持股份的性质进行限制。事实上，若无表决权的股份也享有非独立董事提名权，则意味着自己股份和相互持有股份都可提名非独立董事，这无疑放大了董事会和控股股东的权利，使其有机会滥用此种提名权、巩固自身经营者地位。因此，无表决权股份不适合拥有该提名权，提名非独立董事候选人的股东应为持有有表决权股份的股东。
（三）降低持股比例门槛
若规定享有董事提名权的股东要持有高比例股权，则有利于减少提名董事的股东数量，从而减少候选人数量、集中关注点，但其降低了决策的民主性。反之，若持股比例要求太低，则会导致享有提名权的股东数额庞大，进而导致候选人数额庞大、分散关注点、降低决策的科学性。因此，确定持股比例门槛应当找到其中的平衡点。
我国非独立董事在公司的经营管理上比独立董事享有更多的决策权。为提高未来决策的科学性和可行性，提名非独立董事的股东持股比例门槛不应低于提名独立董事的相应门槛，也就是不应低于1%。对于持股比例的限制问题，上海证券交易所曾在《公司法》草案（建议稿）中提出： 向股东大会提出董事候选人的股东必须至少持有公司发行在外的 1% 的股份。加之我国大陆公司法与台湾地区公司法的立法情况与实践现状相似，台湾地区将其规定为：占已发行股份总数1%以上（未明确是单独还是合计）。因此，我国股东提名非独立董事制度中关于提名股东的持股比例规定为“单独或者合并持有上市公司已发行1%以上股份”较为合适。
（四）规定最短持股期限
我国台湾地区尚未对股东提名非独立董事的最短持股期限进行限制，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》也并没有对提名独立董事的股东持股期限进行规定。美国SEC企图制定的14a-11规则规定为连续持有3年以上，并且在召开公司年会之时提名股东仍需持有公司股份。
我国证券市场有散户众多、换手率全球第一、短线交易较多等特点，考虑到设定持股期限将对股东的投资积极性产生影响，我国不宜將最短持股期限定得太长。只要持股期限达到两年，我们就有理由相信该股东为投资股东而不是投机股东，并认为其有参与公司治理的动机。将有权提名非独立董事候选人的股东持股期限规定为连续两年以上，有助于避免短线投资者随意提名和竞争对手恶意争夺控制权的行为。
四、结语
上市公司股东提名非独立董事制度是公司治理中的一项重要制度。在《公司法》中明确规定：连续两年以上，单独或者合并持有上市公司已发行1%以上有表决权股份的股东享有非独立董事提名权，将有助于保障中小股东的合法权益，完善公司治理，推动公司法改革，为中国经济社会和法治进程贡献积极的力量。
参考文献：
[1]伍坚.美国法中股东提名董事制度研究.证券市场导报.2014（2）.
[2]曾殷志.论我国股东提案权制度缺陷与完善.湖南大学.2014.
[3]李诗鸿.从“美国证监会14a-11规则无效案”看董事提名权改革.法学.2013（5）.
[4]蒋娟.论股东的董事候选人提名权.湖南工业大学学报（社会科学版）.2011（2）.
关键词 非独立董事 提名权 提名主体资格 中小股东
作者简介：吴子颖，暨南大学法学院/知识产权学院2016级经济法学专业硕士研究生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.276
目前我国已经形成了股东提名非独立董事的氛围，但是由于立法不完善，中小股东实际上基本没有行使非独立董事提名权的机会。这在一定程度上侵犯了中小股东对公司的实质所有权，也使董事会缺乏独立性，不利于公司治理。基于中国新兴市场中控制股东欺压中小股东、操纵市场等诸多事实，对中小股东倾斜保护的观念已经在中国法学界扎根，并在立法、行政和司法等过程中有所体现。在此等学术大环境下，讨论上市公司股东提名非独立董事的提名主体资格制度的现存问题和完善路径，对推进公司法改革具有重要意义。
一、上市公司股东提名非独立董事的提名主体资格制度现状
（一）立法现状
我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对有权提名独立董事的股东主体资格做了相应规定。然而，没有法律或行政法规规定提名非独立董事的相应资格。《公司法》第4条规定股东依法享有选择管理者的权利，第102条规定了股东提案制度，但是股东是否可以根据这两个条款提名非独立董事，法律上尚未明确。《上市公司章程指引》同样规定了股东提案权，并于第96条规定了董事由股东大会选举或更换，但同样并没有涉及提名非独立董事的详细制度。《上市公司治理准则》第20条则变相默认了由公司章程制定董事提名的具体规则。
（二）实践现状
表一是我国部分上市公司对股东提名非独立董事的提名主体资格的规定，其中万科对提名非独立董事的主体资格做了特别规定；其他上市公司则均统一規定了本公司有权提名“董事候选人”（含“独立”与“非独立”）的主体资格。
表一：上市公司对股东提名非独立董事的提名主体资格的规定
（数据来源：《万科公司章程》、《华帝公司章程》、《大贺传媒股东提名董事候选人规则》、《光明乳业公司章程》。）
可见，目前我国上市公司有权进行非独立董事提名的股东在持股性质、持股比例、持股期限等方面各不相同。而广西康达更是直接在公司章程中规定董事和监事由前任董事和监事提名，股东无提名权。
二、上市公司股东提名非独立董事的提名主体资格制度的缺陷
（一）法律未明确规定上市公司股东享有非独立董事提名权
由于修改公司章程只需要出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过，我国未在《公司法》中明确规定上市公司股东的非独立董事提名权，并默认由公司章程行使股东提名董事的规定权。这意味着选举公司非独立董事的权利实质牢牢掌握在控制股东手中。控制股东可以利用股权优势制定或修改章程，提高提名非独立董事候选人的股东条件，变相剥夺中小股东的非独立董事提名权。而中小股东虽有投票权，但该权利仅仅体现在其对控制股东提名的非独立董事候选人的直接投票或累积投票上。这明显不利于实现股东民主，也不利于公司治理和公司长期健康发展。
（二）未明确所持股份性质
从实践上看，我国大部分上市公司的章程都明确要求提名董事的股东所持有的股份应有表决权，但实际上我国法律对此并无明确规定。
上市公司除有表决权的股份以外，还可能存在其他无表决权股份，如自己股份、相互持有股份等。有表决权和无表决权股份之间的实质性差别将对非独立董事的提名产生影响：自己股份有无提名权关系着董事会有无权利代表本公司以本公司股东的身份提名非独立董事；相互持有股份有无提名权关系着公司能否通过行使其在其他公司的权利来提名自己的非独立董事。这将关系到股东大会表决的最终结果和公司治理的走向。因此，应对有非独立董事提名权的股东所持股份的性质做明确的规定。
（三） 持股比例门槛过高
根据我国《公司法》，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东可以提出临时提案。也就是说，在股东依据提案规则行使提名权的前提下，股东行使非独立董事提名权需要满足3%的持股比例。然而，根据我国实际情况，3%的门槛实属过高。在我国，持股比例达到3%的股东一般为公司前几大股东，其通常会在董事会中任职，不需要借助股东的董事提名权来介入；并且由于我国“弱董事会”的局面，大股东即使不任职也能对董事会提名董事候选人实施影响。而中小股东就算联合起来也几乎不可能达到3%的持股比例，因而对他们来说，提名权形同虚设。
（四）未规定最短持股期限
我国股东提案制度并未规定提案股东的持股期限，这给非独立董事的提名造成不利后果：一方面，导致不了解公司经营状况的短线投资者不理性、不科学提名，增加公司的治理成本；另一方面，竞争者可以乘规制不完善之机，在股东大会召开前夕恶意收购目标公司的股份，获得提名非独立董事的机会，从而争夺控制权，干扰公司的正常经营。
三、关于完善上市公司股东提名非独立董事的提名主体资格制度的建议
（一）在《公司法》中明确上市公司股东的非独立董事提名权
我国台湾地区于2005年修改公司法时引入了股东提名董事制度。加拿大公司法也规定了股东的董事提名权。美国SEC于2010年首次采纳了股东提名董事的委托书规则，允许股东根据委托书规则，利用委托书征集代理权的方法提名公司董事。
在投资过程中，股东最关心的两大股东权益分别为股利分配请求权和董监选举权。行使前者可以满足股东的直接经济需求；而行使后者则保障股东有机会选举其信任的董监，实现其对公司高层的人事控制，从而间接地满足其经济需求。因此，为切实保障股东的这两大权益，提高股东投资的积极性，我国法律有必要对二者进行规定。《公司法》第35条和第167条第4款已经分别详细规定了有限责任公司和股份有限公司股东的股利分配请求权。可见，法理层面上，在《公司法》中明确规定股东的董事提名权，不仅具有必要性，也具有可行性。加之上市公司与有限责任公司和非上市股份有限公司不同，涉及更多股民的利益，不适合完全由公司章程做出规定。笔者认为，我国应在《公司法》现有股东提案规则的基础上，增加“上市公司股东提名董事”的特别条款，并明确规定股东享有非独立董事提名权。 （二）明确股权性质
美国14a-8规则规定，提案股东需持有该公司1%以上或市场价值1000美元以上的股票；14a-11规则规定享有董事提名权的股东应持续3年以上单独或共同持有公司有表决权股份总数的3%。日本公司法规定，持无表决权的股份的股东不享有提案权。英国公司法也明确规定享有提案权的股东所持有的股份必须有决议权。加拿大公司法将提名股东规定为单独或合计持有公司有表决权股份的5%以上。
目前，我国尚未对股东提名非独立董事的具体事项进行立法规制，股东提案制度也并未对提案股东所持股份的性质进行限制。事实上，若无表决权的股份也享有非独立董事提名权，则意味着自己股份和相互持有股份都可提名非独立董事，这无疑放大了董事会和控股股东的权利，使其有机会滥用此种提名权、巩固自身经营者地位。因此，无表决权股份不适合拥有该提名权，提名非独立董事候选人的股东应为持有有表决权股份的股东。
（三）降低持股比例门槛
若规定享有董事提名权的股东要持有高比例股权，则有利于减少提名董事的股东数量，从而减少候选人数量、集中关注点，但其降低了决策的民主性。反之，若持股比例要求太低，则会导致享有提名权的股东数额庞大，进而导致候选人数额庞大、分散关注点、降低决策的科学性。因此，确定持股比例门槛应当找到其中的平衡点。
我国非独立董事在公司的经营管理上比独立董事享有更多的决策权。为提高未来决策的科学性和可行性，提名非独立董事的股东持股比例门槛不应低于提名独立董事的相应门槛，也就是不应低于1%。对于持股比例的限制问题，上海证券交易所曾在《公司法》草案（建议稿）中提出： 向股东大会提出董事候选人的股东必须至少持有公司发行在外的 1% 的股份。加之我国大陆公司法与台湾地区公司法的立法情况与实践现状相似，台湾地区将其规定为：占已发行股份总数1%以上（未明确是单独还是合计）。因此，我国股东提名非独立董事制度中关于提名股东的持股比例规定为“单独或者合并持有上市公司已发行1%以上股份”较为合适。
（四）规定最短持股期限
我国台湾地区尚未对股东提名非独立董事的最短持股期限进行限制，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》也并没有对提名独立董事的股东持股期限进行规定。美国SEC企图制定的14a-11规则规定为连续持有3年以上，并且在召开公司年会之时提名股东仍需持有公司股份。
我国证券市场有散户众多、换手率全球第一、短线交易较多等特点，考虑到设定持股期限将对股东的投资积极性产生影响，我国不宜將最短持股期限定得太长。只要持股期限达到两年，我们就有理由相信该股东为投资股东而不是投机股东，并认为其有参与公司治理的动机。将有权提名非独立董事候选人的股东持股期限规定为连续两年以上，有助于避免短线投资者随意提名和竞争对手恶意争夺控制权的行为。
四、结语
上市公司股东提名非独立董事制度是公司治理中的一项重要制度。在《公司法》中明确规定：连续两年以上，单独或者合并持有上市公司已发行1%以上有表决权股份的股东享有非独立董事提名权，将有助于保障中小股东的合法权益，完善公司治理，推动公司法改革，为中国经济社会和法治进程贡献积极的力量。
参考文献：
[1]伍坚.美国法中股东提名董事制度研究.证券市场导报.2014（2）.
[2]曾殷志.论我国股东提案权制度缺陷与完善.湖南大学.2014.
[3]李诗鸿.从“美国证监会14a-11规则无效案”看董事提名权改革.法学.2013（5）.
[4]蒋娟.论股东的董事候选人提名权.湖南工业大学学报（社会科学版）.2011（2）.