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【摘要】人类历史长河中，所有权的“总有”、“合有”曾经是主流形态。时至今日，个人财产所有权占主导地位，但毫不影响共有制度的发展。按份共有的应有部分是一种抽象的存在，要完善共有制度，必须厘清二者之间的关系。
【关键词】按份共有；应有部分；让与；设定负担；出租
一、按份共有与应有部分
（一）按份共有
按份共有起源于罗马法，有三项特征：一是共有人对共有物均有管理与使用收益权，因标的物单一，其行使受到限制；二是共有人对共有物之所有权发生“量”的分量；三是共有人对共有物均有应有部分，可自由处分与请求分割之。
（二）应有部分
按照现代民法理论，按份共有指数人按应有份额对共有财产共同享有权利和承担义务。就其主体而言，必在两人以上，称为共有人；就其客体而言，须为一物，称为共有物；就其享有之权利言，为所有权；就其享有所有权的形态言，为按其应有部分。[1]从上述定义可以看出，要理解按份共有，必须对应有部分进行全面的解读。
1.应有部分的概念
所谓应有部分，指各共有人对于同一所有权于分量上享有的部分。我们要注意两点：一为应有部分是所有权的“量”，而不是共有物“量”；二为应有部分是所有权“量”的分割，而不是所有权“质”的分割，各共有人依其所占的“量”行使对共有物的占有、使用、收益、处分等全部所有权权能，而不是享有部分权能。
2.应有部分的性质
关于应有部分的性质，主要有五说：
其一，实在部分说。认为按份共有物，确有实在的部分存在，各共有人于其实在部分上，各享有一个所有权。其二，理想部分说。该学说为德国学者瓦奇特提出的，认为按份共有是各共有人在物的各部分上享有单独的所有权，而且在整个共有物之上再成立一个所有权。其三，内容分属说。该学说认为所有权的作用有多种，可以由共有人分别享有，按份共有人实际上是各个共有人分别享有所有权的不同作用。其四，计算的部分说。该学说为德国学者温特夏德所提出，认为所有权具有金钱计算的价格，如果某物在经济上具有若干价值，则可将价值分成若干部分，由各共有人享有。其五，权利范围说。这一学说为德国学者登伯格等人所主张，认为数人在享有一个所有权时，为避免权利间的相互冲突，故设定一定范围，使权利人在此范围内行使权利，应有部分应运而生。
以上各说，第五说为通说。前4种学说不能正确阐明按份共有的本质属性，唯有权利范围说科学的解释了份额和份额权的内在联系，揭示了按份共有的本质。在英美法中，共有意味着各共有人按未分割的份额对标的物享有利益，这与“权利范围说”的观点是一致的。笔者赞同该说，应有部分只是一个抽象的存在，而非按份共有物的具体部分。
二、应有部分的处分
所谓处分，通说有事实上处分与法律上处分之分。事实上的处分，是指对物之实体施以修缮、改造、乃至毁损等行为；法律上的处分既包括物权行为也包括债权行为，由于我国不采物权行为无因性理论，故物权立法没有将物权行为与债权行为相区别。
（一）应有部分的让与
按份共有系数人按应有部分共有一物，因此会发生共有人转让“应有部分”及“共有物”的问题，《物权法》九十七条及一百零一条对此进行了详细的规定。
1.应有部分与共有物的关系
在按份共有关系存续期间，共有人只存在应有份额。所以，转让应有份额和转让共有物，是不同的概念。前者是指某共有人将其在按份共有中的应有份额转让给第三人，使第三人加入共有关系；或者转让给其他共有人中的一人或多人，减少原按份共有人数。转让共有物，是指将按份共有的全部标的物转让给他人所有，从而使共有关系消失。
2.应有部分转让之“自由”与共有物转让之“多数决”规则
各按份共有人对各自应有份额的地位，近于单独所有权人对其所有权之地位，故各共有人对其应有份额之处分，各国通例采取自由原则，不必获得其他共有人之同意。若共有人间有相反的约定，仅有债的拘束力，不具有无权限，对第三人不生效力。[2]倘要以“限制”来论，则其他共有人享有优先购买权。
但是，在转让客体为共有物时，各共有人不能任意为之。在按份共有关系中，若未得他共有人的同意而擅自处转让共有物，违背了“无论何人不得以大于自己所有之权利让与他人”的原则，无法发生预期的处分效力。须注意的是，共有物的处分，不以对共有物全部为必要，哪怕对共有物微小部分的处分，都会牵动全体共有人对共有物的权利。
3.按份共有人优先购买权之适用范围
按份共有人优先购买权行使的对象是其欲出让的应有份额，还是欲出让的共有财产？这在理论界存在较大分歧，大多数学者认为其他共有人只可在某共有人出让应有份额时享有优先购买权。但王泽鉴先生持不同见解，理由如下：第一，其他共有人对物可能有特殊感情、用途等精神寄托，其既然愿意以同等条件购买，理应可以优先于一般购买人；第二，在依“绝多数决”原则处分共有物时，有些共有人处于弱势地位，为了兼顾全体共有人敌法利益，应赋予共有人某些权利以求得共有物处分内部体系的平衡；[3]第三，有些学者认为共有人出卖共有物实际上与出卖应有部分极为相似，因此其他共有人主张购买共有物时，与购买应有份额无异。但是，王利明教授对此持否定见解，理由如下：第一，如有某共有人同意转让共有物，后又提出购买，违背了诚实信用原则；第二，共有人对其他共有人的份额有优先购买权，如果其欲得到完整的共有权，可以通过购买他人的份额来实现此目的；第三，如果某一共有人不同意转让共有物，而其他共有人执意将共有物处分，实际上表明其他共有人不愿意将自己的份额转让于该共有人，为了尊重其他共有人的意思自治，也不宜认为该共有人对共有物有优先购买权。[4]学界以后者为通说，共有财产的份额是抽象的，共有物时确实存在的，因此只有在共有人出让其共有财产份额时，才存在所谓的优先购买权的问题，这是按份共有人优先购买权和其他优先购买权之间的主要区别。[5] 笔者赞同王泽鉴先生的观点，若应有份额的出让赋予共有人优先购买权而在共有财产出让的情况下共有人没有此种权利，则存在不公平的现象，不能发挥优先购买权应有之效用。
（二）应有部分设定负担
学界目前毫无争议的是在应有部分上设定抵押权，那么可否在其之上设定其他用益物权呢？多数学者持否定意见，但台湾学者谢在全却持肯定见解。他认为：“理论上言，‘物’与‘权利’就其归属而言，有时为一体之两面，所有物与所有权两者即常同其意义，地上权等虽系就“物”丽为设定，然所以能设定者，乃是因有所有权之敞。且其设定地上权等用益权后，不过系所有人将其用益权能赋予地上权人等而已，应有部分性质既与所有权相同，且对共有物亦有用益物权，是何能独将应有部分排除于上述权利客体之外？”[6]
笔者觉得赋予按份共有人在应有部分之上设定用益物权似有不妥。在实务上，如此设定者甚属罕见。如若确实需要利用此物，不妨与全体共有人协商，在不损害全体共有人利用此物的前提下，作为自己最佳利益判断者的共有人会给出让双方都满意的答复。
（三）应有部分的出租
对于应有部分的出租，大多数学者持肯定意见。王泽鉴先生认为共有人将应有部分出租，实际上是其将应有部分相对于共有物的使用收益权出租，于契约关系存续期限内，由承租人者享有，这与民法上出租权的规定虽有不同，但没有违反公序良俗原则，律法上亦未设禁止规定，根据契约自由原则，当事人可以约定此类事项。然而，多数学者迟反对意见，他们认为租赁合同标的是物，而应有部分只是抽象的存在，权利不可出租；且承租人往往希望获得该物的使用收益权，在共有关系存续期间，共有人不可以对共有物即便是某一部分获得独占的使用收益权，遑论承租人如何实现权利！
笔者认为，租赁合同的标的虽然是物，但承租人并不是想占有租赁物，而是获得使用收益的权利。共有人可以通过订立合同的方式将应有部分的用益权能出租，并没有损害其他共有人的利益。且符合意思自治的原则，出租人可在份额内与其他共有人共同使用收益共有物，达到双赢的效果。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法物权[M].2版.北京：北京大学出版社，2010：216.
[2]王泽鉴.民法物权[M].2版.北京：北京大学出版社，2010：219.
[3]李石山.按份共有中的“绝对多数决”处分规则[J].法学，2009（8）：58.
[4]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2008：202.
[5]郑永宽.论按份共有人优先购买权的法律属性[J].法律科学，2008（2）：46.
[6]谢在全.民法物权论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，2000：286.
【关键词】按份共有；应有部分；让与；设定负担；出租
一、按份共有与应有部分
（一）按份共有
按份共有起源于罗马法，有三项特征：一是共有人对共有物均有管理与使用收益权，因标的物单一，其行使受到限制；二是共有人对共有物之所有权发生“量”的分量；三是共有人对共有物均有应有部分，可自由处分与请求分割之。
（二）应有部分
按照现代民法理论，按份共有指数人按应有份额对共有财产共同享有权利和承担义务。就其主体而言，必在两人以上，称为共有人；就其客体而言，须为一物，称为共有物；就其享有之权利言，为所有权；就其享有所有权的形态言，为按其应有部分。[1]从上述定义可以看出，要理解按份共有，必须对应有部分进行全面的解读。
1.应有部分的概念
所谓应有部分，指各共有人对于同一所有权于分量上享有的部分。我们要注意两点：一为应有部分是所有权的“量”，而不是共有物“量”；二为应有部分是所有权“量”的分割，而不是所有权“质”的分割，各共有人依其所占的“量”行使对共有物的占有、使用、收益、处分等全部所有权权能，而不是享有部分权能。
2.应有部分的性质
关于应有部分的性质，主要有五说：
其一，实在部分说。认为按份共有物，确有实在的部分存在，各共有人于其实在部分上，各享有一个所有权。其二，理想部分说。该学说为德国学者瓦奇特提出的，认为按份共有是各共有人在物的各部分上享有单独的所有权，而且在整个共有物之上再成立一个所有权。其三，内容分属说。该学说认为所有权的作用有多种，可以由共有人分别享有，按份共有人实际上是各个共有人分别享有所有权的不同作用。其四，计算的部分说。该学说为德国学者温特夏德所提出，认为所有权具有金钱计算的价格，如果某物在经济上具有若干价值，则可将价值分成若干部分，由各共有人享有。其五，权利范围说。这一学说为德国学者登伯格等人所主张，认为数人在享有一个所有权时，为避免权利间的相互冲突，故设定一定范围，使权利人在此范围内行使权利，应有部分应运而生。
以上各说，第五说为通说。前4种学说不能正确阐明按份共有的本质属性，唯有权利范围说科学的解释了份额和份额权的内在联系，揭示了按份共有的本质。在英美法中，共有意味着各共有人按未分割的份额对标的物享有利益，这与“权利范围说”的观点是一致的。笔者赞同该说，应有部分只是一个抽象的存在，而非按份共有物的具体部分。
二、应有部分的处分
所谓处分，通说有事实上处分与法律上处分之分。事实上的处分，是指对物之实体施以修缮、改造、乃至毁损等行为；法律上的处分既包括物权行为也包括债权行为，由于我国不采物权行为无因性理论，故物权立法没有将物权行为与债权行为相区别。
（一）应有部分的让与
按份共有系数人按应有部分共有一物，因此会发生共有人转让“应有部分”及“共有物”的问题，《物权法》九十七条及一百零一条对此进行了详细的规定。
1.应有部分与共有物的关系
在按份共有关系存续期间，共有人只存在应有份额。所以，转让应有份额和转让共有物，是不同的概念。前者是指某共有人将其在按份共有中的应有份额转让给第三人，使第三人加入共有关系；或者转让给其他共有人中的一人或多人，减少原按份共有人数。转让共有物，是指将按份共有的全部标的物转让给他人所有，从而使共有关系消失。
2.应有部分转让之“自由”与共有物转让之“多数决”规则
各按份共有人对各自应有份额的地位，近于单独所有权人对其所有权之地位，故各共有人对其应有份额之处分，各国通例采取自由原则，不必获得其他共有人之同意。若共有人间有相反的约定，仅有债的拘束力，不具有无权限，对第三人不生效力。[2]倘要以“限制”来论，则其他共有人享有优先购买权。
但是，在转让客体为共有物时，各共有人不能任意为之。在按份共有关系中，若未得他共有人的同意而擅自处转让共有物，违背了“无论何人不得以大于自己所有之权利让与他人”的原则，无法发生预期的处分效力。须注意的是，共有物的处分，不以对共有物全部为必要，哪怕对共有物微小部分的处分，都会牵动全体共有人对共有物的权利。
3.按份共有人优先购买权之适用范围
按份共有人优先购买权行使的对象是其欲出让的应有份额，还是欲出让的共有财产？这在理论界存在较大分歧，大多数学者认为其他共有人只可在某共有人出让应有份额时享有优先购买权。但王泽鉴先生持不同见解，理由如下：第一，其他共有人对物可能有特殊感情、用途等精神寄托，其既然愿意以同等条件购买，理应可以优先于一般购买人；第二，在依“绝多数决”原则处分共有物时，有些共有人处于弱势地位，为了兼顾全体共有人敌法利益，应赋予共有人某些权利以求得共有物处分内部体系的平衡；[3]第三，有些学者认为共有人出卖共有物实际上与出卖应有部分极为相似，因此其他共有人主张购买共有物时，与购买应有份额无异。但是，王利明教授对此持否定见解，理由如下：第一，如有某共有人同意转让共有物，后又提出购买，违背了诚实信用原则；第二，共有人对其他共有人的份额有优先购买权，如果其欲得到完整的共有权，可以通过购买他人的份额来实现此目的；第三，如果某一共有人不同意转让共有物，而其他共有人执意将共有物处分，实际上表明其他共有人不愿意将自己的份额转让于该共有人，为了尊重其他共有人的意思自治，也不宜认为该共有人对共有物有优先购买权。[4]学界以后者为通说，共有财产的份额是抽象的，共有物时确实存在的，因此只有在共有人出让其共有财产份额时，才存在所谓的优先购买权的问题，这是按份共有人优先购买权和其他优先购买权之间的主要区别。[5] 笔者赞同王泽鉴先生的观点，若应有份额的出让赋予共有人优先购买权而在共有财产出让的情况下共有人没有此种权利，则存在不公平的现象，不能发挥优先购买权应有之效用。
（二）应有部分设定负担
学界目前毫无争议的是在应有部分上设定抵押权，那么可否在其之上设定其他用益物权呢？多数学者持否定意见，但台湾学者谢在全却持肯定见解。他认为：“理论上言，‘物’与‘权利’就其归属而言，有时为一体之两面，所有物与所有权两者即常同其意义，地上权等虽系就“物”丽为设定，然所以能设定者，乃是因有所有权之敞。且其设定地上权等用益权后，不过系所有人将其用益权能赋予地上权人等而已，应有部分性质既与所有权相同，且对共有物亦有用益物权，是何能独将应有部分排除于上述权利客体之外？”[6]
笔者觉得赋予按份共有人在应有部分之上设定用益物权似有不妥。在实务上，如此设定者甚属罕见。如若确实需要利用此物，不妨与全体共有人协商，在不损害全体共有人利用此物的前提下，作为自己最佳利益判断者的共有人会给出让双方都满意的答复。
（三）应有部分的出租
对于应有部分的出租，大多数学者持肯定意见。王泽鉴先生认为共有人将应有部分出租，实际上是其将应有部分相对于共有物的使用收益权出租，于契约关系存续期限内，由承租人者享有，这与民法上出租权的规定虽有不同，但没有违反公序良俗原则，律法上亦未设禁止规定，根据契约自由原则，当事人可以约定此类事项。然而，多数学者迟反对意见，他们认为租赁合同标的是物，而应有部分只是抽象的存在，权利不可出租；且承租人往往希望获得该物的使用收益权，在共有关系存续期间，共有人不可以对共有物即便是某一部分获得独占的使用收益权，遑论承租人如何实现权利！
笔者认为，租赁合同的标的虽然是物，但承租人并不是想占有租赁物，而是获得使用收益的权利。共有人可以通过订立合同的方式将应有部分的用益权能出租，并没有损害其他共有人的利益。且符合意思自治的原则，出租人可在份额内与其他共有人共同使用收益共有物，达到双赢的效果。
参考文献：
[1]王泽鉴.民法物权[M].2版.北京：北京大学出版社，2010：216.
[2]王泽鉴.民法物权[M].2版.北京：北京大学出版社，2010：219.
[3]李石山.按份共有中的“绝对多数决”处分规则[J].法学，2009（8）：58.
[4]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2008：202.
[5]郑永宽.论按份共有人优先购买权的法律属性[J].法律科学，2008（2）：46.
[6]谢在全.民法物权论（上）[M].北京：中国政法大学出版社，2000：286.