聚众淫乱罪源于流氓罪。流氓罪是97年刑法之前的罪名,包含聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及其他破坏社会秩序的行为,其中也包括通奸行为。然而通奸行为在97年刑法中被删除,不仅不再被认为是犯罪,甚至连行政法也不对其进行干涉。通奸行为与聚众淫乱行为同属于侵犯社会公德,前者已被去罪,后者仍被认为是犯罪,二者的本质区别是什么?随着2009年马尧海案件的出现,关于聚众淫乱罪的争议达到了空前的激烈程度。社会各界对此罪的存废各执一词,有人支持保留此罪,也有人支持废除此罪。通过梳理,不难发现两种看似对立的观点其实并非完全矛盾。支持此罪保留的理论依据更多的是支持此罪公开形态的保留,然而支持此罪废除的理论依据则是更多的支持此罪私密形态的出罪。为了最大程度地满足各界的理论观点,有必要将此罪区分为两种形态——私密与公开。建议对私密形态进行出罪,对公开形态做出保留并进行相应的完善。首先,在涉嫌违宪方面对该罪进行了论证,从宪法中的人权保障制度来看,德国公法中的制度性保障理论并不能证成聚众淫乱罪的合宪性;相反,聚众淫乱罪违反了人权保障原则以及宪法中关于人格尊严的保护。并且,世界人权宣言规定了公民的私生活不受干扰的权利。这里的私生活包括性权利,那么有必要对性权利的历史进行追溯,并探究出当今世界的性权利界限,是否能包容私密性的聚众淫乱行为。其次,该罪赖以存在的法理基础也值得商榷,无法面对比之社会危害性更严重的卖淫行为不为罪的处境;同时,相对于世界范围内对乱伦行为进行的处罚以及对聚众淫乱行为的宽恕,在我国呈现出背道而驰,显得不合理。再次,聚众淫乱罪违反了刑法中的谦抑性原则;谦抑性原则目的是防止刑法的随意扩张,聚众淫乱行为的严重社会危害性不能证成,显然违反了谦抑性原则。另外,还对聚众淫乱罪旨意保护的法益“公共秩序”进行了探究,通过道德变迁性的论证及相关的数据调查来说明公序良俗的变迁性,这种变迁使得私密性的聚众淫乱行为不再具备相应的法益侵害;同时,世界范围内学者对无被害人犯罪非罪化的研究日益成熟,聚众淫乱罪作为典型的无被害人犯罪有着充足的出罪理由。最后,关于公开性的聚众淫乱行为,通过域外立法例的启示,给出了适合我国国情的立法建议。