【摘 要】
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“软暴力”随着刑事司法解释续造而正式进入刑法规范,并慢慢的具备了“半正式属性”,开始以“法律术语”的身份进入司法运行之中。这种先有“司法判断”后有“规范文件”的续造性解释使得“软暴力”有着不同于传统规范概念的自我局限。这种局限具体表现为在事实概念和规范概念之间的模糊纠缠以及由此产生的司法裁量中的适用混乱,同时加之“恶势力”在相关裁判规范中同样存在或多或少的性质及其适用争议,使得我们对于软暴力适用范
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“软暴力”随着刑事司法解释续造而正式进入刑法规范,并慢慢的具备了“半正式属性”,开始以“法律术语”的身份进入司法运行之中。这种先有“司法判断”后有“规范文件”的续造性解释使得“软暴力”有着不同于传统规范概念的自我局限。这种局限具体表现为在事实概念和规范概念之间的模糊纠缠以及由此产生的司法裁量中的适用混乱,同时加之“恶势力”在相关裁判规范中同样存在或多或少的性质及其适用争议,使得我们对于软暴力适用范围和内容涵摄更加混乱而逐渐走向无序。只有通过对于软暴力的本体辨明,并以此为基点进一步总结软暴力的外化特征,由此展开软暴力规范的事实化判断和软暴力事实的规范化调适,方能正本清源。除引言与结语外,全文共分为五个部分,共计四万余字。第一章是关于软暴力的基本概述。对传统的“暴力”内涵进行拆解和解构以寻求合理的背景来切入对于“软暴力”的具体理解。通过回溯软暴力在刑事裁判规范中的概念演变、内容调整、立法意旨来还原软暴力的价值基点和功能指向。继而从民众感知、司法判断、刑法规范三个层面以将软暴力的要素及内涵进行横向和纵向比对,由此引出软暴力的问题核心:“规范描述明确性”和“事实对应模糊性”之间的矛盾。第二章是分析“软暴力”困境的具体显现和症结所在。如前章所言,“软暴力”的生成逻辑引发了其在事实要素和规范要素的矛盾。具体而言,软暴力的当前困境表现为:概念意涵上事实与规范的纠缠和司法裁量中适用与理解的混乱。前者体现在罪状对应中的归入错位和规范要件的要素重叠,后者则是体现在三段论倒置下的有罪推定和裁判规范援引的交叉混用。对于前述所言的软暴力困境,通过规范位阶、解释方法、关联概念三个维度对于软暴力的困境症结所在进行辨明。具体而言,司法解释叙造的规范概念始终受到日常用语经历的“预断”影响,加之在规范描述时在很大的程度上照顾日常大众的用语习惯和组词方式,同时受到“恶势力”的天然局限,使得恶势力的判断和具体犯罪构成的判断杂糅混合于同一案件事实。第三章是“软暴力”的本体认知及外化特征。如前章所言,如果要寻找一条可供化解软暴力概念冲突的方法,就必须通过对于软暴力的本体进行回溯解析,挖掘出其内在核心,将软暴力做实质的透视和判断,以解决其在概念外延上同“暴力”和“威胁”的矛盾与冲突。本质上,软暴力同“威胁”同时表现为“恶害通告”,但“威胁”是直接而明确的告知恶害的实际内容、行为目的、触发条件、恐怖后果,“软暴力”则是将被害人置于孤立无援的境地,煽动被害人内心的恐怖念头和后果想象,而恶害的内容为何、发生与否更多是源于被害人基于现场形势的间接推测。由此,可以判断出软暴力的核心在于展示自身的犯罪能力,并由此追求不法利益和非法影响。具体而言,软暴力是一般主体均可采用的以暴力基础或组织基础为犯罪能力来源的,服务于“逐利”或“成势”两个不同侧面的违法犯罪手段。第四章是“软暴力”规范的事实判断。犯罪层面下的软暴力并不是以独立的“构成要件”身份进入具体的刑法罪名,而是被分配到特定罪名“构成要件要素”中。就目前而言,通说认为软暴力的定罪处刑仅限于寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪。通过最终定罪的五种罪名反推,可以探寻出软暴力又可以划分为“作为手段行为的胁迫型”和“作为实行行为的滋扰型”。前者多是通过胁迫行为造成被害人的内心恐惧而直接攫取不法利益,表现为:强迫交易和敲诈勒索。后者则是通过滋扰行为向社会或个人展示犯罪能力,以积累话语权限和非法影响,表现为:寻衅滋事、非法拘禁、非法侵入住宅。违法层面下的软暴力,则更多是一种引发行为对象精神不悦的骚扰行为。第五章是“软暴力”事实的规范认定。与事实判断相对应,司法裁量中根据可罚性的不同,对应划分为:手段行为与不法获利目的的结合(敲诈勒索罪、强迫交易罪)和实行行为与实质违法要素的结合(寻衅滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪)。前者,可以从“获利数额”的累计而符合犯罪构成中的“罪量”要求。后者,则必须在黑恶势力的语境下,才能做规范的特殊理解来加强违法性的程度。违法意义上,一般情形按照治安处罚处理。多次违法的情况下,结合“黑恶势力”这一实质违法要素累计特定次数可以“多次犯”定性,溢出部分以量刑情节来进行平衡。同时,在司法判断上着重对恶势力及软暴力的认定做出不同评价层面的区分,以解决交叉说理、循环论证的弊病
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