由于历史和政治原因,在新中国成立以来的较长时间里,雇主责任制度在我国一直处于缺席的状态,直到在1986年我国颁布实施的《民法通则》中,才第一次出现了雇主责任的痕迹,2010年实施的《侵权责任法》正式确立了雇主责任制度,但并没有相关的配套法律法规或者司法解释对这一制度进行完善。在科技迅猛发展、全球网络化、社会关系多元化的新世纪,这种配套的缺失也暴露出不少值得研究和探讨的问题。特别是在认定雇员的侵权行为是否属于职务行为的问题上,实务界一直没有形成统一的认定标准。这也导致在部分个案中,不同裁判者在面对相同的基本案情时,对于雇员的侵权行为是否属于职务行为往往作出大相径庭的认定。这种差异不仅损害了司法的公信力,还增加了当事人的诉累。同时,从宏观上来看,面对当下繁杂的经济与用工环境,某些职务行为存在一定的“隐蔽性”,某些个人行为又存在较强“欺骗性”,这也更增加了判断职务行为的难度。文章内容主要分为四个部分。第一部分发现问题。从实践案例切入,通过对案例的分析,我们发现不同的裁判者在相同的基本案件事实下,对职务行为的认定结论迥异。特别是面对在工作时间内故意侵害他人权益,或利用职务形成的便利侵害他人权益等问题上,有时即便是同一裁判机构中的不同审判者也往往难以达成一致意见。造成这种令当事人迷茫的原因正是由于职务行为认定标准的缺失。如何能在保护无辜受害者利益时,防止矫枉过正,避免无端增加雇主经营风险,如何通过统一的标准化手段,公平地保护各方利益,正是文章要讨论的重点。第二部分追溯问题本源。从雇主责任制度的历史沿革出发,通过系统地梳理我国雇主责任相关法律法规,寻找与职务行为认定相关依据,我们发现在现行法律法规中并没有具体定义职务行为的规定。继而,通过比较其他部门法中对职务行为的界定阐释在雇主责任中职务行为认定的特殊性。再通过研究支撑雇主责任的基础理论学说,尝试寻找不同学说中对于职务行为认定的观点并分析。最后,通过探究法国的否定列举、日本的主客观标准等域外各国在职务行为认定上所适用的规则,从中获得启发,即在职务认定的过程中客观因素应当占据主导地位,同时应当结合受益归属以及雇主对行为的可预见性综合对行为之性质进行分析。第三部分进一步分析问题。首先探讨了雇主责任制度中的归责原则和免责事由。在严格责任制下雇主的唯一免责事由就是证明雇员的过失已经“超越了雇佣的范围”或“超出了雇员的职责”,因此,职务行为是连接雇员行为与雇主承担责任之间的关键,起到决定性作用。然后进一步分析了各种理论学说,得出无论是雇主主观说还是雇员主观说都存在过于依赖一方当事人抽象内心的结论,同时综合说也存在主客观因素主次模糊的问题,当面对实践中究竟应当倾斜于哪种因素时并未给出解释。最终通过举例分析笔者认为,外部客观说结合可预见性理论更为科学,即如果雇员行为在客观上的表现与按照雇主指示处理事务要求一致,就应当认为属于从事职务活动的范围,或者雇员行为虽与职务内容有所差异,但雇主对于雇员可能利用职务便利行使某行为具备可预见性,同样可认定为职务行为。这不仅是基于对被侵害人利益保护的考量,也能促使雇主优化企业管理方式,提升雇员素质,进一步促进社会进步发展。第四部分探索问题解决方案,尝试找到职务行为判定之标准。首先从分析职务行为的类型和行为主体入手,特别是对如何判断雇佣关系是否存在进行阐述,并针对实践中易混淆的承揽关系进行比较区分,然后详细拆分了判断职务行为所涉及的要素,包括授权、时间、空间、控制力、利益归属等,并分别逐一展开分析与讨论。在此基础上,尝试针对其中各个要素找到相对可行的判断标准,并在最后较为创新性地提出“惯常行为推定”的判断方式。这种方式一定程度上借鉴了交易习惯制度与默示的意思表示内容,主旨在于通过观察雇主对雇员某一个习惯性行为所持态度判断此行为的性质,即便此行为表现为与雇员职责没有任何联系,雇主表面上也并不能从中获利,但倘若雇主一直默认此行为不断发生,那么就可以将其认定为职务行为。文章希望通过“惯常行为推定”的判断方式,为职务行为的认定提供一个可行性强且兼顾公平与效率的解决方案。