论我国法律学说的司法适用

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法律学说司法适用在我国与西方法治史中都曾长期存在,且法律学说在法律渊源体系中曾占据重要地位。法学家的法律学说对于西方法律法典化的进程曾起到至关重要的作用,随着法律法典化的完成,作为法学家法的学说退出了正式的法律渊源体系。虽然不再是正式的法律渊源,但是作为非正式的法源,学说依然可以发挥补充性的作用。至今,诸多国家的立法中将学说作为补充性的法源。我国虽未对学说的补充法源地位作出明确的立法规定,但在司法实践中却存在大量引用学说作为裁判资源和论证资源的现象。这种脱节使得我国法律学说司法适用中的诸多问题亟待解决。本文拟从以下五个部分对法律学说的司法适用进行讨论并提出完善适用的建议。第一部分是对法律学说司法适用在法制史上的追溯,无论是古罗马五大法学家的论述还是我国的汉律儒家化以及颁行全国的张杜律,都是法律学说司法适用的例证。西方和中国法制史中关于法律学说司法运用的历史表明,无论西方还是中国,都存在法律学说司法适用的历史传统。同时该部分对于法律学说司法适用的相关文献进行整理综述,并介绍本文的研究目的是为法律学说的司法适用进一步完善提出建议。第二部分是对我国司法适用法律学说的现状的观察与总结,结合相关案例探讨学说司法适用的方式、存在问题及其原因。按照援引内容的不同,我国法律学说的适用主要包括对法律理论、法律学说和专家法律意见的援引。本文通过分析实务中的案例,发现法律学说在适用中存在表述不一、套话式援引以及法院垄断使用等问题。对于上述问题,本文认为原因在于我国目前通说机制尚未建立以及对法教义学的重视程度不足。第三部分对学说司法适用的理论依据进行探讨,为学说的司法适用建构理论支撑。该部分主要从三个方面展开论述,首先论述法律学说的法律渊源地位,为法律学说的司法适用提供理论支持。其次论述法律通说司法适用在理论界的争议,通过对不同的学术观点的归纳探讨法律通说司法适用的理论依据。最后,本文对司法适用中最富争议的法律专家意见的司法适用进行了讨论。第四部分是对学说在司法中发挥的效力进行讨论,本文该部分结合案例主要从裁判资源与论证资源的两个角度论述法律学说的司法效力。裁判的资源是指,学说可以成为司法案件裁判的依据,而论证的资源是指学说可以增强判决的说理性,增强论证的过程中的合理性。第五部分在前述讨论的基础上提出本文对于完善学说司法适用的建议。本文认为法律学说的适用应当有其步骤及使用限制,既不得违背公序良俗原则、按照一定的位阶使用法律学说、判决援引学说时应当注明来源等。为了更好的发挥法律学说在司法适用的作用,我们还应该发挥指导案例的作用,同时还应当在我国建构法学通说的机制。
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