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摘 要 本文以浙江省一些法院在淘宝网站上进行司法拍卖的热点事件为切入点，透视不同的舆情，从理论上深刻把握司法强制拍卖的本质，分析司法拍卖与普通拍卖异同，对淘宝司法强制拍卖的当与不当提出意见，分析实现司法强制拍卖的正确路径，为在新的时期有效实现司法强制拍卖公信力提供参考。
关键词 司法 强制拍卖 理论
作者简介：蒋建军，四川省成都市新都区人民法院。
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-120-02
一、淘宝司法拍卖的观察
（一）淘宝司法拍卖的发端
2012年7月9日上午10点到次日晚上10点，浙江宁波的北仑区人民法院和鄞州区人民法院，分别将一辆宝马730轿车和三菱欧蓝德送上了淘宝网进行司法拍卖，这是我国涉讼财产首次在网络购物平台上进行司法拍卖。在各方高度关注中，经过整整36个小时挂拍，68个回合竞价，两辆车最终分别被吉林辽源和宁波本地的网友拍走。
法院牵手时下最热门的网络购物平台淘宝进行司法拍卖，有效地利用了互联网的广域性极大地拓展了受众，取得了传统拍卖难以实现的价值最大化，同时节省了大笔的拍卖佣金，由于明显具有以上的积极意义，获得多方赞誉。淘宝司法拍卖这种新颖的形式，给人眼前一亮，耳目一新的感觉，为司法拍卖注入了强烈的时代感，但我们同时注意到仍有极大的争议，从舆情来看碰撞不可谓不激烈。司法拍卖是法院强制执行中处置财产的基本措施，研究此事件，无疑有益于揭示我国司法拍卖的未来发展走向并对强制执行的完善具有重大意义。
（二）淘宝司法拍卖争议的本质
淘宝司法拍卖是破除传统司法拍卖的积弊到了突变的程度的典型事件，是在理论论证不足，方式存在争议下的一种大胆探索与创新。时代要求我们必须创造性地思考和解决涉案资产处置的问题，但通过淘宝进行司法拍卖的争议表明，必须从理论上及制度上解决以下几个问题：
1.法院是否有权不通过中介组织自行组织拍卖和决定拍卖方式；
2.淘宝有无资格进行司法拍卖；
3.淘宝拍卖模式能否适用所有司法拍卖，作为解决司法拍卖问题的基本模式。
为了得到正确的结论，有必要从司法拍卖的属性进行分析，建立评价的理论基础。
二、司法拍卖属性的理论分析与淘宝司法拍卖的合法性判断
（一）司法拍卖属性的理论分析
强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质，学界历来众说纷纭，各国立法例也各不相同。归纳起来，主要有以下三种学说：私法说、公法说、折衷说。私法说是将司法拍卖定性为民事上特殊的买卖法律关系，根据出卖人不同形成了以下四种不同的学说：执行机关为出卖人说、债权人为出卖人说、债务人为出卖人说、担保物的所有人为出卖人说。公法说则将拍卖作为公法上的处置行为来定性，从理论上分析，公法说与私法说最大的不同在于，司法拍卖主体的不同，公法说的司法拍卖主体是法院，而私法说下拍卖主体是当事人，法院仅为组织者或代理人的身份。我国以公法说为通说，法院在执行过程中，基于执行需要有权启动并处置被执行人财产。无论公法说、还是私法说都要求法院组织司法拍卖的高度勤勉，但公法说下法院作为司法拍卖主体，拍卖行为具有形成权的属性，因此应有更高的要求。为了使处置行为具有高度的公信力，必须特别重视拍卖的法律规范和方式的科学性、合理性，彰显公信力，得到包括被执行人在内的各方人士的肯定。
（二）司法拍卖与普通拍卖的异同
司法拍卖的公法属性决定了它是公物拍卖，与普通拍卖对比，二者有共同之处，也有区别如与拍卖公司关系等等，但二者根本区别在于法律性质不同。司法拍卖是执行活动的组成部分，是由公法上处分行为，根据强制拍卖的公法行为说理论，拍定人依据执行法院之成交确认裁定，直接原始的取得拍卖物所有权委托人是法院。豍由于其具有司法属性，其规范性、严谨性、公信力要求更高，程序要求极严，而普通拍卖的要求较少，相对灵活。司法拍卖因此普通拍卖只是一般的商业行为，而司法拍卖的属性则具有严格的法律属性。这种本质上的不同，实际上对司法拍卖提出了高于或严于普通拍卖的要求，对其公开性、竞价的真实性，有更严格要求。就公信力而言，二者均有要求，但有所不同，由于司法拍卖的目的是满足执行需要，并非从价值的充分实现来开展的，不能完全和普通拍卖一样选择最有商业价值的时机来最大化实现其利益。因此司法拍卖的物价值实现是从公平、公正、合理来反映的，也就是司法拍卖的司法公信力的实现。
（三）国家对拍卖的规制及《中华人民共和国拍卖法》的适用
从目前情况来看法律没明确规定必须委托中介机构进行司法拍卖，似乎法院可以自由裁量决定是否委托，淘宝拍卖正是浙江法院基于上述认识作出的选择。但这是否违反了拍卖法和司法解释的规制呢？我认为是的，拍卖法是从规范所有的拍卖活动作出的，司法拍卖也不能例外，尤其是司法拍卖的要求更高，更应该规范，任何行业活动都应该遵守本行业的根本法律，而拍卖活动无疑应该遵守拍卖法，而拍卖法是从拍卖企业和拍卖师准入来加强管理和实现行业规范秩序的，法院的司法拍卖不能突破有关规定。司法解释在我国具有特别重要的地位，虽然法律没有明确规定必须委托中介机构，是从授予法院司法拍卖的权力作出规定，并未具体到如何组织拍卖，而具体的组织实施当然必须按照司法解释的规定通过委托中介组织实施。当然目前拍卖方式确实也存在问题，但不应该突破规定，而是应着手解决司法拍卖的效果，这就是本文要探讨的路径问题。
（四）淘宝司法拍卖的公信力分析
在淘宝上组织司法拍卖无疑获得了传统拍卖拍卖无法实现的许多优点，但是否就能完全满足司法拍卖的要求了呢？前文已述，司法拍卖的特殊性决定相比普通拍卖应有更高的要求，必须非常严谨获得公信力。很明显目前淘宝司法拍卖还存在不足，首先，没有资质，淘宝不能作为受托的中介机构，根据淘宝网“可信网站认证”信息，淘宝网的经营者是浙江淘宝网络有限公司，目前淘宝司法拍卖平台的经营者并不具备从事拍卖活动的经营范围，没有取得拍卖行业主管部门的许可，不具备举办拍卖活动的资质资格。第二，从淘宝适宜推介的标的来看，因为淘宝只是一个大众消费平台，仅能满足一些特定的日常物品的推介，目前虽是一片叫好，但是这些标的都是关注度高的特定物品，是容易通过网络形成热点效应，并不具有普遍适用性，不能把所有的拍卖物品单纯依靠淘宝这样的平台拍卖；第三，淘宝的广域性仅满足一部分对象，而不懂网络的其他公众参与权如何保障呢？从统计数据来看，网上用户以未婚为主，月收入较低，学生居多，本科38.2%大专学历35.*%；华东地区27.3%最多，中心城市20.1%，一级城市50.2%最多。第四，淘宝拍卖规则的不当。因为拍卖活动具有的复杂性和专业性，《拍卖法》第十四条明确规定了“拍卖活动应当由拍卖师主持”。这不仅是对普通拍卖的要求，司法拍卖更是必须遵循，拍卖应当由拍卖师宣读拍卖规则，拍卖师以落槌或者其他表示买定方式确认后才为成交，成交后应当签署成交确认书、制作拍卖笔录等等。淘宝司法拍卖以互联网拍卖的便利性将这些程序省略或者简化，但其法律效力受到了影响，蕴藏了极大风险。由于淘宝上的司法拍卖缺乏广泛适用性及仍存在公信力欠缺的质疑，所以可以大力吸收其先進的因素予以整合。 三、路徑的选择及实现
（一）路径设定的着眼点
正如前文所述，司法拍卖路径选定必须满足法院执行的公信力需要，关键点是在当前社会发展发展状态下，如何真正通过公开竞价，实现执行阶段标的物价值最大化，获得当事人认可和社会公信。
而当前司法拍卖需解决最严重的问题是低拍、故意流拍，因此路径的设定是从杜绝低拍和故意流拍着眼。从低拍、流拍操作方式来看常见如下方式：
1.故意设定权利实现障碍，使标的多次流拍或低拍；
2.串标、围标；
3.公告范围有限，社会知晓程度不够；
4.推介不力。
（三）具体设定
1.清理拍卖障碍，做好拍前的准备工作。充分实现物的良好待拍状态，要尽量消除执行标的各种法律障碍和现实障碍，对于标的权利不清晰、交付存在障碍，防止故意造成流拍或低价处置，对此司法技术部门应把好关。
2.网络平台的引入。我国目前网民数亿，已经进入互联网时代，网络平台可以突破地域限制和时间限制，既可以做公告平台、同时也可做交易竞买平台，优点很多，已经不能忽视网络拍卖的优势。鉴于司法拍卖的复杂性，及公法处置的特殊性，以及公信力的高度要求，不能简单仅依靠网络拍卖，而可以作为重要手段加以运用。目前拍卖协会为适应形势发展，开始组织协会的网络拍卖，但鉴于社会熟知度及认可度不高，可与淘宝网等大众网络相衔接。
3.机构传统模式的完善传统拍卖的改造与重塑。我们认为在当前中介组织在司法拍卖中仍不可缺少，法律规定必须通过拍卖公司进行，拍卖活动仍应由拍卖师组织。网络拍卖作为拍卖重要手段后，可以采取现场由拍卖师组织竞拍，同时网络拍卖进行，整个活动由拍卖师控制。而从标的推介来看，拍卖公司仍由其存在必要和价值，很多标的推介必须依靠拍卖公司。中介组织的存在，是司法拍卖活动的专业性和服务性决定的，法院没有时间和人力、物力去完成拍卖，而单纯依靠网络，从公信力来看是不足的，中介组织也可以降低法院在司法拍卖中的风险。但鉴于其在推介中可能存在不力，或与人串通故意造成流标。因此为了促进受托机构业务能力提高和杜绝违规操作，必须完善监督，如要求在专门媒体公告，审查推介工作情况，组织拍卖协会和当事人及社会公众人士参与评价拍卖业务开展情况，加强考察和考核，选择优质机构入围。
4.是否需要执行和处置的分离，由政府产权部门进行处置。从各国立法例来看，都规定由执行法院或执行人员主持拍卖。如德国，动产的拍卖原则上由执行员实施，如果债务人或债权人申请，执行法院也可以命令其他人实施拍卖，不动产的拍卖则由执行法院进行。日本无论动产或不动产的拍卖均由执行法院或执行官主持进行。我国台湾地区也规定动产拍卖一般由书记官督同执达员实施，必要时也可以委托拍卖行或其他人员实施，但不动产的拍卖只能由书记官督同执达员实施。因此从各国通行的立法例来看，司法拍卖均由法院组织实施，拍卖中问题的出现应通过拍卖路径规制，而不是简单交与产权机构，如果不依法科学设定路径，司法拍卖的公信力仍难以很好实现。
注释：
李哲海.强制拍卖若干法律问题研究.深圳市龙岗区人民法院网站.
参考文献：
[1]刘宁元.拍卖法原理与实务.上海人民出版社.1998年版.
[2]赵杰.拍卖概论.中国商业出版社.1999年版.
[3]王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册）.中国政法大学出版社.1998年版.
[4]王家福主编.中国民法学。民法债权.法律出版社.1991年版.
[5]史尚宽.物权法论.中国政法大学出版社.2000年版.
[6]黄金龙.关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析.中国法制出版社.2000年版.
关键词 司法 强制拍卖 理论
作者简介：蒋建军，四川省成都市新都区人民法院。
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-120-02
一、淘宝司法拍卖的观察
（一）淘宝司法拍卖的发端
2012年7月9日上午10点到次日晚上10点，浙江宁波的北仑区人民法院和鄞州区人民法院，分别将一辆宝马730轿车和三菱欧蓝德送上了淘宝网进行司法拍卖，这是我国涉讼财产首次在网络购物平台上进行司法拍卖。在各方高度关注中，经过整整36个小时挂拍，68个回合竞价，两辆车最终分别被吉林辽源和宁波本地的网友拍走。
法院牵手时下最热门的网络购物平台淘宝进行司法拍卖，有效地利用了互联网的广域性极大地拓展了受众，取得了传统拍卖难以实现的价值最大化，同时节省了大笔的拍卖佣金，由于明显具有以上的积极意义，获得多方赞誉。淘宝司法拍卖这种新颖的形式，给人眼前一亮，耳目一新的感觉，为司法拍卖注入了强烈的时代感，但我们同时注意到仍有极大的争议，从舆情来看碰撞不可谓不激烈。司法拍卖是法院强制执行中处置财产的基本措施，研究此事件，无疑有益于揭示我国司法拍卖的未来发展走向并对强制执行的完善具有重大意义。
（二）淘宝司法拍卖争议的本质
淘宝司法拍卖是破除传统司法拍卖的积弊到了突变的程度的典型事件，是在理论论证不足，方式存在争议下的一种大胆探索与创新。时代要求我们必须创造性地思考和解决涉案资产处置的问题，但通过淘宝进行司法拍卖的争议表明，必须从理论上及制度上解决以下几个问题：
1.法院是否有权不通过中介组织自行组织拍卖和决定拍卖方式；
2.淘宝有无资格进行司法拍卖；
3.淘宝拍卖模式能否适用所有司法拍卖，作为解决司法拍卖问题的基本模式。
为了得到正确的结论，有必要从司法拍卖的属性进行分析，建立评价的理论基础。
二、司法拍卖属性的理论分析与淘宝司法拍卖的合法性判断
（一）司法拍卖属性的理论分析
强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质，学界历来众说纷纭，各国立法例也各不相同。归纳起来，主要有以下三种学说：私法说、公法说、折衷说。私法说是将司法拍卖定性为民事上特殊的买卖法律关系，根据出卖人不同形成了以下四种不同的学说：执行机关为出卖人说、债权人为出卖人说、债务人为出卖人说、担保物的所有人为出卖人说。公法说则将拍卖作为公法上的处置行为来定性，从理论上分析，公法说与私法说最大的不同在于，司法拍卖主体的不同，公法说的司法拍卖主体是法院，而私法说下拍卖主体是当事人，法院仅为组织者或代理人的身份。我国以公法说为通说，法院在执行过程中，基于执行需要有权启动并处置被执行人财产。无论公法说、还是私法说都要求法院组织司法拍卖的高度勤勉，但公法说下法院作为司法拍卖主体，拍卖行为具有形成权的属性，因此应有更高的要求。为了使处置行为具有高度的公信力，必须特别重视拍卖的法律规范和方式的科学性、合理性，彰显公信力，得到包括被执行人在内的各方人士的肯定。
（二）司法拍卖与普通拍卖的异同
司法拍卖的公法属性决定了它是公物拍卖，与普通拍卖对比，二者有共同之处，也有区别如与拍卖公司关系等等，但二者根本区别在于法律性质不同。司法拍卖是执行活动的组成部分，是由公法上处分行为，根据强制拍卖的公法行为说理论，拍定人依据执行法院之成交确认裁定，直接原始的取得拍卖物所有权委托人是法院。豍由于其具有司法属性，其规范性、严谨性、公信力要求更高，程序要求极严，而普通拍卖的要求较少，相对灵活。司法拍卖因此普通拍卖只是一般的商业行为，而司法拍卖的属性则具有严格的法律属性。这种本质上的不同，实际上对司法拍卖提出了高于或严于普通拍卖的要求，对其公开性、竞价的真实性，有更严格要求。就公信力而言，二者均有要求，但有所不同，由于司法拍卖的目的是满足执行需要，并非从价值的充分实现来开展的，不能完全和普通拍卖一样选择最有商业价值的时机来最大化实现其利益。因此司法拍卖的物价值实现是从公平、公正、合理来反映的，也就是司法拍卖的司法公信力的实现。
（三）国家对拍卖的规制及《中华人民共和国拍卖法》的适用
从目前情况来看法律没明确规定必须委托中介机构进行司法拍卖，似乎法院可以自由裁量决定是否委托，淘宝拍卖正是浙江法院基于上述认识作出的选择。但这是否违反了拍卖法和司法解释的规制呢？我认为是的，拍卖法是从规范所有的拍卖活动作出的，司法拍卖也不能例外，尤其是司法拍卖的要求更高，更应该规范，任何行业活动都应该遵守本行业的根本法律，而拍卖活动无疑应该遵守拍卖法，而拍卖法是从拍卖企业和拍卖师准入来加强管理和实现行业规范秩序的，法院的司法拍卖不能突破有关规定。司法解释在我国具有特别重要的地位，虽然法律没有明确规定必须委托中介机构，是从授予法院司法拍卖的权力作出规定，并未具体到如何组织拍卖，而具体的组织实施当然必须按照司法解释的规定通过委托中介组织实施。当然目前拍卖方式确实也存在问题，但不应该突破规定，而是应着手解决司法拍卖的效果，这就是本文要探讨的路径问题。
（四）淘宝司法拍卖的公信力分析
在淘宝上组织司法拍卖无疑获得了传统拍卖拍卖无法实现的许多优点，但是否就能完全满足司法拍卖的要求了呢？前文已述，司法拍卖的特殊性决定相比普通拍卖应有更高的要求，必须非常严谨获得公信力。很明显目前淘宝司法拍卖还存在不足，首先，没有资质，淘宝不能作为受托的中介机构，根据淘宝网“可信网站认证”信息，淘宝网的经营者是浙江淘宝网络有限公司，目前淘宝司法拍卖平台的经营者并不具备从事拍卖活动的经营范围，没有取得拍卖行业主管部门的许可，不具备举办拍卖活动的资质资格。第二，从淘宝适宜推介的标的来看，因为淘宝只是一个大众消费平台，仅能满足一些特定的日常物品的推介，目前虽是一片叫好，但是这些标的都是关注度高的特定物品，是容易通过网络形成热点效应，并不具有普遍适用性，不能把所有的拍卖物品单纯依靠淘宝这样的平台拍卖；第三，淘宝的广域性仅满足一部分对象，而不懂网络的其他公众参与权如何保障呢？从统计数据来看，网上用户以未婚为主，月收入较低，学生居多，本科38.2%大专学历35.*%；华东地区27.3%最多，中心城市20.1%，一级城市50.2%最多。第四，淘宝拍卖规则的不当。因为拍卖活动具有的复杂性和专业性，《拍卖法》第十四条明确规定了“拍卖活动应当由拍卖师主持”。这不仅是对普通拍卖的要求，司法拍卖更是必须遵循，拍卖应当由拍卖师宣读拍卖规则，拍卖师以落槌或者其他表示买定方式确认后才为成交，成交后应当签署成交确认书、制作拍卖笔录等等。淘宝司法拍卖以互联网拍卖的便利性将这些程序省略或者简化，但其法律效力受到了影响，蕴藏了极大风险。由于淘宝上的司法拍卖缺乏广泛适用性及仍存在公信力欠缺的质疑，所以可以大力吸收其先進的因素予以整合。 三、路徑的选择及实现
（一）路径设定的着眼点
正如前文所述，司法拍卖路径选定必须满足法院执行的公信力需要，关键点是在当前社会发展发展状态下，如何真正通过公开竞价，实现执行阶段标的物价值最大化，获得当事人认可和社会公信。
而当前司法拍卖需解决最严重的问题是低拍、故意流拍，因此路径的设定是从杜绝低拍和故意流拍着眼。从低拍、流拍操作方式来看常见如下方式：
1.故意设定权利实现障碍，使标的多次流拍或低拍；
2.串标、围标；
3.公告范围有限，社会知晓程度不够；
4.推介不力。
（三）具体设定
1.清理拍卖障碍，做好拍前的准备工作。充分实现物的良好待拍状态，要尽量消除执行标的各种法律障碍和现实障碍，对于标的权利不清晰、交付存在障碍，防止故意造成流拍或低价处置，对此司法技术部门应把好关。
2.网络平台的引入。我国目前网民数亿，已经进入互联网时代，网络平台可以突破地域限制和时间限制，既可以做公告平台、同时也可做交易竞买平台，优点很多，已经不能忽视网络拍卖的优势。鉴于司法拍卖的复杂性，及公法处置的特殊性，以及公信力的高度要求，不能简单仅依靠网络拍卖，而可以作为重要手段加以运用。目前拍卖协会为适应形势发展，开始组织协会的网络拍卖，但鉴于社会熟知度及认可度不高，可与淘宝网等大众网络相衔接。
3.机构传统模式的完善传统拍卖的改造与重塑。我们认为在当前中介组织在司法拍卖中仍不可缺少，法律规定必须通过拍卖公司进行，拍卖活动仍应由拍卖师组织。网络拍卖作为拍卖重要手段后，可以采取现场由拍卖师组织竞拍，同时网络拍卖进行，整个活动由拍卖师控制。而从标的推介来看，拍卖公司仍由其存在必要和价值，很多标的推介必须依靠拍卖公司。中介组织的存在，是司法拍卖活动的专业性和服务性决定的，法院没有时间和人力、物力去完成拍卖，而单纯依靠网络，从公信力来看是不足的，中介组织也可以降低法院在司法拍卖中的风险。但鉴于其在推介中可能存在不力，或与人串通故意造成流标。因此为了促进受托机构业务能力提高和杜绝违规操作，必须完善监督，如要求在专门媒体公告，审查推介工作情况，组织拍卖协会和当事人及社会公众人士参与评价拍卖业务开展情况，加强考察和考核，选择优质机构入围。
4.是否需要执行和处置的分离，由政府产权部门进行处置。从各国立法例来看，都规定由执行法院或执行人员主持拍卖。如德国，动产的拍卖原则上由执行员实施，如果债务人或债权人申请，执行法院也可以命令其他人实施拍卖，不动产的拍卖则由执行法院进行。日本无论动产或不动产的拍卖均由执行法院或执行官主持进行。我国台湾地区也规定动产拍卖一般由书记官督同执达员实施，必要时也可以委托拍卖行或其他人员实施，但不动产的拍卖只能由书记官督同执达员实施。因此从各国通行的立法例来看，司法拍卖均由法院组织实施，拍卖中问题的出现应通过拍卖路径规制，而不是简单交与产权机构，如果不依法科学设定路径，司法拍卖的公信力仍难以很好实现。
注释：
李哲海.强制拍卖若干法律问题研究.深圳市龙岗区人民法院网站.
参考文献：
[1]刘宁元.拍卖法原理与实务.上海人民出版社.1998年版.
[2]赵杰.拍卖概论.中国商业出版社.1999年版.
[3]王泽鉴.民法学说与判例研究（第1册）.中国政法大学出版社.1998年版.
[4]王家福主编.中国民法学。民法债权.法律出版社.1991年版.
[5]史尚宽.物权法论.中国政法大学出版社.2000年版.
[6]黄金龙.关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析.中国法制出版社.2000年版.