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作为证明某项措施是否违反最惠国待遇原则和国民待遇原则的一个复杂的门槛性问题,明确如何认定不同服务和服务提供者是否为GATS第二条第一款和第十七条第一款中的“同类服务和服务提供者”(Like services and service suppliers)无疑具有十分重要的理论和现实意义。然而,在现有的服务贸易实践中,对于如何理解“同类的”(Like)、是需要证明“服务和服务提供者”二者都是同类的还是只证明“服务或服务提供者”二者之一是同类的即可、哪些因素可以用于认定服务和服务提供者的同类性、应在何种程度上证明这些因素等问题并没有形成一个统一的标准。就这一问题的研究现状而言,国内外学者在著书或者撰文分析GATS国民待遇条款、最惠国待遇条款或者服务贸易案件时有所涉及,也有一些专题论文,但并不多见。笔者择此题目来写作自己的学位论文,试图提出自己对这一问题的一些理解、看法和个人观点。本文除引言和结语外,由服务和服务提供者概念和关系的界定、服务同类性的认定、服务提供者同类性的认定三部分构成。
服务和服务提供者概念和关系的界定这一部分旨在以GATS条文及WTO中其他相关条文为线索,梳理GATS框架下服务的定义、服务提供者的定义、不同服务和服务提供者之间存在哪几种关系类型以及GATS中的“同类服务和服务提供者”应该属于哪种关系类型。本部分列举了GATS第二条第一款、第十七条第一款、第二十八条中的若干个条款以分别解释GATS框架下服务和服务提供者的含义。本部分还列举了与货物贸易相关的海关估价协议、反倾销和反补贴协议中的相关条款以解释不同服务和服务提供者之间存在“完全相同”、“完全不同”、“相似”等关系,并提出GATS条文中的“同类服务和服务提供者”应被理解为“完全相同”或“非常相似”的服务和服务提供者。
服务同类性的认定这一部分旨在探讨在缺乏GATS服务贸易实践指导的情况下,已有的较为成熟的货物同类性认定标准能否为服务同类性的认定提供指引,以及哪些因素可以用于认定服务具有同类性、应在何种程度上证明这些因素。本部分首先列举了目前货物贸易案件中在认定同类性时采用的四个基础标准,并依次分析每一个标准是否能够直接适用于服务贸易中。经讨论,笔者提出,服务不同于货物,具有其自身的特殊性,货物贸易的实践不能直接适用于服务贸易,但只要经过适当转换以符合服务贸易自身的特征,有些货物贸易中同类性认定的相关因素是可以适用于服务贸易中的。此后,本部分结合现有争端解决机构的报告及学者观点,探讨了哪些因素可以用于认定服务是同类的以及应在何种程度上证明这些因素。经讨论,笔者提出,在认定服务为同类服务时,服务的本质、特征、提供模式、竞争关系、监管目的等都可以成为衡量的因素,但是,在具体案件中应考虑哪些因素、证明到何种程度应赋予专家组和上诉机构在个案中根据案件事实自由裁量的权利。
服务提供者同类性的认定这一部分旨在结合现有涉及到服务提供者同类性认定问题的服务贸易案件中专家组和上诉机构提出的同类性认定因素,及学者们的观点,探讨哪些因素可以用于认定服务提供者的同类性、应在何种程度上证明这些因素。经讨论,笔者提出,服务提供者的同类性认定往往可以与服务的同类性认定作为一个整体来进行,是否提供同类服务、服务提供者之间是否具有竞争关系、来源地等都可以作为认定服务提供者同类性时的考量因素。但是,在具体案件中应考虑哪些因素、证明到何种程度应赋予专家组和上诉机构在个案中根据案件事实自由裁量的权利。最后,本部分还提出了服务提供者同类性的认定与服务同类性的认定之间是什么关系的问题,即在同类性认定中是需要证明“服务和服务提供者”二者都是同类的还是只证明“服务或服务提供者”二者之一是同类的即可这一问题,并通过分析现有服务贸易案件和学者们的观点提出在同类性认定中既需要证明服务是同类的也需要证明服务提供者是同类的。
服务和服务提供者概念和关系的界定这一部分旨在以GATS条文及WTO中其他相关条文为线索,梳理GATS框架下服务的定义、服务提供者的定义、不同服务和服务提供者之间存在哪几种关系类型以及GATS中的“同类服务和服务提供者”应该属于哪种关系类型。本部分列举了GATS第二条第一款、第十七条第一款、第二十八条中的若干个条款以分别解释GATS框架下服务和服务提供者的含义。本部分还列举了与货物贸易相关的海关估价协议、反倾销和反补贴协议中的相关条款以解释不同服务和服务提供者之间存在“完全相同”、“完全不同”、“相似”等关系,并提出GATS条文中的“同类服务和服务提供者”应被理解为“完全相同”或“非常相似”的服务和服务提供者。
服务同类性的认定这一部分旨在探讨在缺乏GATS服务贸易实践指导的情况下,已有的较为成熟的货物同类性认定标准能否为服务同类性的认定提供指引,以及哪些因素可以用于认定服务具有同类性、应在何种程度上证明这些因素。本部分首先列举了目前货物贸易案件中在认定同类性时采用的四个基础标准,并依次分析每一个标准是否能够直接适用于服务贸易中。经讨论,笔者提出,服务不同于货物,具有其自身的特殊性,货物贸易的实践不能直接适用于服务贸易,但只要经过适当转换以符合服务贸易自身的特征,有些货物贸易中同类性认定的相关因素是可以适用于服务贸易中的。此后,本部分结合现有争端解决机构的报告及学者观点,探讨了哪些因素可以用于认定服务是同类的以及应在何种程度上证明这些因素。经讨论,笔者提出,在认定服务为同类服务时,服务的本质、特征、提供模式、竞争关系、监管目的等都可以成为衡量的因素,但是,在具体案件中应考虑哪些因素、证明到何种程度应赋予专家组和上诉机构在个案中根据案件事实自由裁量的权利。
服务提供者同类性的认定这一部分旨在结合现有涉及到服务提供者同类性认定问题的服务贸易案件中专家组和上诉机构提出的同类性认定因素,及学者们的观点,探讨哪些因素可以用于认定服务提供者的同类性、应在何种程度上证明这些因素。经讨论,笔者提出,服务提供者的同类性认定往往可以与服务的同类性认定作为一个整体来进行,是否提供同类服务、服务提供者之间是否具有竞争关系、来源地等都可以作为认定服务提供者同类性时的考量因素。但是,在具体案件中应考虑哪些因素、证明到何种程度应赋予专家组和上诉机构在个案中根据案件事实自由裁量的权利。最后,本部分还提出了服务提供者同类性的认定与服务同类性的认定之间是什么关系的问题,即在同类性认定中是需要证明“服务和服务提供者”二者都是同类的还是只证明“服务或服务提供者”二者之一是同类的即可这一问题,并通过分析现有服务贸易案件和学者们的观点提出在同类性认定中既需要证明服务是同类的也需要证明服务提供者是同类的。